اسباب الاباحة
2 مشترك
صفحة 1 من اصل 1
اسباب الاباحة
من طرف basma_onlin السبت يناير 17, 2009 6:59 pm
المقدمة :
لم تتفق التشريعات جميعا على تسمية واحدة للإباحة بل البعض منها يسميها بأسباب التبرير، والبعض الآخر أسباب انتفاء الجريمة، والبعض الثالث أسباب الإباحة، والبعض الرابع الأفعال المبررة، والبعض الخامس بأسباب عدم المؤاخذة بالجرائم، لكن التشريعات ورغم اختلاف التسمية لها لم تعرف الإباحة رغم أن البعض منها يجعلها مجاورة لموضوعات أخرى تشبهها مما أدى إلى اختلاط الموضوعات لدى البعض، فالمطلع مثلا على القانون الجزائري يجد أنه سماها الأفعال المبررة ونص عليها في المادة 39 من قانون العقوبات، ونص في المادتين 47، 48 من نفس القانون على موانع المسؤولية، ونص في المادة 52 من نفس القانون أيضا على الأعذار القانونية معفية كانت أو مخففة، ونص في المادة 53 من قانون العقوبات على الظروف المخففة ومع ذلك لم يعرفها.
ونتيجة لذلك فإننا نجد أنفسنا مضطرين إلى اللجوء إلى الفقه قصد تعريفها وبيان أساس وجودها فماهي الإباحة
و اسبا بها
تـعـريـف الإباحة
المعنى العام: هي إتيان الشخص لكل فعل لم يجرمه القانون أو هو ما يعبر عنه فقهاء الأصول في الشريعة بأن الأصل في الأشياء الإباحة حتى يأتي النص الذي يحرم.
المعنى الخاص: هو ما يعرف بأسباب الإباحة أو الأفعال المبررة، وهي إخراج فعل من العقاب استثناء بسبب وقوعه في ظروف خاصة، وفي هذا التعريف ركز المعرف على التفرقة بين أسباب الإباحة وما يمكن أن تشتبه معها طبيعة ونتائجها ذلك لأن أسباب الإباحة تمحو الجريمة أصلا، وأما أسباب عدم المسؤولية فتمحو المسؤولية مع بقاء الجريمة بينما الأعذار المعفية من العقوبة لا تمحو الجريمة ولا المسؤولية وإنما تعفي من العقاب.
الأفعال المبررة: هي تلك الأفعال التي يمكن إسقاطها على نص في القانون يجرمها ولكن استثناها المشرع بنص خاص أخرجها من دائرة التجريم وأدخلها مجال المباحات معطلا بذلك الشق الأول من النص القانوني الجنائي،وعلى هذا جاء نص المادة 39 من قانون العقوبات، لا جريمة:
1- إذا كان الفعل قد أمر أو أذن به القانون.
2- إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء.
أقسام الإباحة
لقد قسمت الإباحة إلى قسمين، إباحة واسعة أو أصلية، وإباحة ضيقة أو استثنائية.
-الإباحة الواسعة أو الأصلية: وهي تلك الإباحة التي تخول للشخص إتيان كل فعل لا يجرمه القانون ذلك لأن الفعل الذي لم يتناوله المشرع بالتجريم يبقى على أصله وهو الإباحة.
-الإباحة الاستثنائية: وهي تعني إخراج فعل من دائرة التجريم أصلا وذلك بسبب وقوعه في ظروف خاصة قد رأى المشرع أن إدراجه ضمن المباحات أولى من إدراجه ضمن المحظورات وذلك تبعا للموازنة بين الحقوق والمصالح، وعلى هذا فإن الإباحة الاستثنائية أصل الأفعال فيها أنها مجرمة ابتداء ولكن أذن المشرع بارتكابها استثناء متى وقعت في ظروف خاصة ومحددة، وضابط التفرقة بين الإباحة الأصلية، والإباحة الاستثنائية هو مدى إمكانية إسقاط الواقعة على النص القانوني المجرم فمتى أمكن إسقاط الواقعة على النص المجرم وحصل التطابق ولكن لظروف استثنائية رأى المشرع إخراجها من نطاق دائرة التجريم وردها إلى أصلها الأصيل وهو الإباحة كنا بصدد إباحة استثنائية، أما إذا لم يسقط الواقعة على أي نص قانوني يجرمها دل ذلك على أنها لازالت على أصلها الأول وهو الإباحة ومن ثم كانت إباحتها إباحة أصلية.
مصادر الإباحة
مصادر القانون الجنائي هي التشريع فقط وفق ما نص عليه في المادة 1 من ق.ع، ولكن أسباب الإباحة لا تقتصر فقط على التشريع بل تمتد إلى الشريعة والعرف ومبادئ الطبيعة وقوانين العدالة.
أساس الإباحة
-انتفاء القصد الجنائي:إن أساس الإباحة مرده ومرجعه إلى انعدام القصد الجنائي الذي يمثل أحد أركان الجريمة، هذا القصد يتجلى في الخطورة الإجرامية للفاعل التي على أساسها شرعت العقوبة، فالشخص الذي يرتكب فعلا ما ويعترف بأنه على علم ودراية بأنه محظور يستحق العقاب والجزاء دون منازع وهذا لاشتماله على خطورة إجرامية ونية عدوانية تستحق الردع.
الجهة الأولى: إن اعتبار انتفاء القصد الجنائي أساس للإباحة أمر خاطىء ذلك لأن انتفاء لقصد الجنائي مانع من موانع المسؤولية وليس سبب إباحة ذلك لأن القصد الجنائي أمر شخصي وأسباب الإباحة موضوعية وليست شخصية الأمر الذي يهدم التعويل على القصد النائي كأساس للإباحة.
الجهة الثانية: أن القصد الجنائي أمر مختلف من شخص لآخر وإثباته أمر صعب، وترك ذلك للقضاء يؤدي إلى اختلاف القضاة فيه أو يجعلهم يتحكمون في تقديره مما يؤدي إلى زعزعة الثقة في القضاء وضرر هذه الزعزعة أكثر من نفع أسباب الإباحة جملة ناهيك عن السياسة الجنائية الحديثة تدعو إلى حصر أسباب الإباحة وتحديدها، والتعويل على القصد الجنائي باعتباره أساسا للإباحة نقيض ذلك تماما لأنه يؤدي إلى توسيع فيها.
-شرف الباعث:أن الباعث حالة نفسية تختلف من شخص لآخر مما يجعله غير خاضع للحصر وهذا يتنافى مع السياسة الجنائية. أن الباعث أو الدافع لا يتسع لكل أسباب الإباحة ذلك لأن بعض البواعث أو الدوافع قد يكون ضررها أكثر من نفعها ومع ذلك هي مقررة قانونا. الأمر الذي جعلنا نقول أن شرف الباعث ونبل الغاية يصلحان عند تقدير العقوبة في نظر القاضي باعتبار ذلك ظرفا مخففا لا في تأسيس الإباحة عليها.
-إباحة المشرع لها اعتمادا على مصلحة اجتماعية تربو على مصلحة التجريم:المشرع عندما يريد وضع أي نص تجريمي لابد وأن تكون لديه علة التجريم أقوى وأشد من علة الإباحة، فإذا أنتفت علة التجريم أو كانت مصلحة الإباحة أولى من مصلحة التجريم أباح السلوك، وإذا كانت الحكمة والعلة من نصوص التجريم هي حماية مصالح معتبرة للمجتمع أو الأفراد فإنها بعض الأحيان قد ترتكب في ظروف لايصلح معها تطبيق نص التجريم لأن التطبيق لا يحقق في تلك الظروف الغرض المقصود منه وهو حماية مصلحة معتبرة بل يكون عدم القول بالتجريم أول بالاعتبار ومادامت فكرة التجريم تدور مع العلة وجودا وعدما كالمصلحة تماما في الأحكام الشرعية فإنه بذلك متى انتفت علة التجريم أبيح الفعل وأجيز. وهذا الأساس يعد أكثر الأسس قبولا لدى الفقهاء وهذا لتماشيه مع علة الإباحة واقتصاره عليها وحدها دون سواها.
الأفعال المبررة Les faits justificatifs
قد يرتكب الفرد فعلا أو سلوكا ينطبق عليه نص التجريم الوارد في قانون العقوبات، ومع ذلك فلا يعتبره القانون جريمة.
كالشخص الذي يرتكب جريمة دفاعا عن نفسه أو عرضه أو ماله أو عن نفس الغير وعرض ومال الغير لا يعد مرتكبا جريمة، أو الطبيب الذي يقوم بعملية جراحية أو الزوج أو الأب الذي يؤدب زوجته أو أولاده أو الموظف الذي يقوم بتنفيذ عقوبة الإعدام.
لا يكفي وجود نص يجرم الفعل بل لابد من التأكد من عدم وجود سبب تبرير أو إباحة.حيث إن وجد هذا السبب فإنه يخرج الفعل من دائرة التجريم إلى ظاهرة الإباحة.
يمكن تعريف أسباب الإباحة بأنها : ( ظروف موضوعية تتصل بالسلوك الإجرامي بحيث تمحو الصفة الإجرامية عن الفعل وتضفي الصفة الشرعية لهذا الفعل ).
أسباب الإباحة يستفيد منها كل من ساهم في ارتكاب الجريمة سواء كان فاعلا أصليا أو شريكا.وتؤدي كذلك إلى إنتفاء كل من المسؤولية الجنائية والمسؤولية المدنية.أسباب الإباحة قد تكون عامة وقد تكون خاصة:
فالأسباب العامة هي التي تبيح جميع أنواع الجرائم التي تهدد النفس أو المال ونقصد بها الدفاع الشرعي.
أما أسباب الخاصة فهي نسبية كأداء الواجب أو استعمال الحق.فلا تكون إلا في بعض أنواع الجرائم فقط كالموظف المكلف بتنفيذ عقوبة الإعدام أو الطبيب الجراح الذي يقوم بعملية جراحية.
أسباب الإباحة في القانون الجزائري:
لقد نصت المادة 39 من قانون العقوبات على ما يلي : (لا جريمة:
1ـ إذا كان الفعل قد أمر أو أذن به القانون.
2ـ إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء).
ونستخلص من نص المادة أن للإباحة سببين في قانون العقوبات وهما:
1)ـ ما يأمر و يأذن به القانون.
2)ـ الدفاع الشرعي.
المبحث الأول: ما يأمر أو ما يأذن به القانون:Ordre ou autorisation de la loi
بالرجوع إلى الفقرة الأولى من المادة 39 المذكورة أعلاه، يتضح بأن المشرع لم يحدد الأفعال المجرمة التي يشملها أمر القانون وهو ما يعرف باستعمال الحق حيث جاء هذا النص عاما وشاملا.
المطلب الأول: أمر القانون أو أداء الواجب أو أمر السلطة المختصة:
إن الأفعال التي يأمر بها القانون مباشرة أو التي تتم تنفيذا لأمر صادر من السلطة المختصة قانونا بإصدار ذلك الأمر تعتبر أفعالا مباحة. وعليه فلا تقوم الجريمة لأن أمر القانون يكفي وحده لإباحة الفعل سواء كان هذا الأمر موجها للموظف لأنه ليس من المنطقي أو المعقول أن يأمر القانون بفعل معين ثم يجرمه بعد ذلك.
مثلا يأمر قانون حماية الصحة و ترقيتها الطبيب بالتبليغ عن أي مرض معدي اكتشفه لأن عدم التبليغ يعرض الطبيب لكل أنواع المسؤولية (مسؤولية تأديبية ،جنائية...إلخ). وإذا بلغ الطبيب عن هذا المرض فلا يعتبر مرتكبا لجريمة إفشاء سر المهنة لأنه في الظروف العدية يمنع على الطبيب إفشاء الأسرار.
مثلا عندما تصدر المحكمة حكما بإعدام المتهم، هناك موظف أسندت إليه مهمة تنفيذ عقوبة الإعدام،فعندما ينفذ هذا الموظف العقوبة فهذا يدخل ضمن أداء الواجب ولا يمكن اعتباره جريمة القتل.
وحتى يكون أداء الواجب أو أمر السلطة المختصة سببا للإباحة لا بد من توافر الشروط التالية:
أولاـ أن تتوفر الصفة المطلوبة قانونا في القائم بذلك العمل، كاشتراط صفة الموظف أو صفة الطبيب أو صفة عون الشرطة القضائية.
ثانياـ أن تكون الغاية من أداء الواجب أو تنفيذ الأمر الصادر من السلطة المختصة هو تحقيق المصلحة العامة وإلا تنتفي عن الفعل صفة المشروعية وبالتالي يدخل دائرة التجريم.
المطلب الثاني: ما يأذن به القانون أو استعمال حق:
في بعض التشريعات يجيز القانون ويرخص ممارسة عمل معين وبدون هذا الترخيص اعتبر ذلك العمل جريمة.
إن الفرق المجود بين أمر القانون وإذن القانون يتمثل في أن الأول واجب التنفيذ (إجباري) أي أنه يتعين القيام به وإلا يترتب على مخالفته قيام المسؤولية الجنائية.
في حين أن الثاني أي إذن القانون يستعمل الشخص حقه،وإذا قلنا حق فهذا يعني أن الشخص إما أن يقوم بالعمل أو يمتنع وحتى إذا قام الشخص بذلك العمل فلا تقوم الجريمة لأن القانون يسمح به.
تتنوع الأعمال التي يأذن بها القانون وهي :
1ـ الحالات التي أذن بها القانون لممارسة أحد الحقوق المقررة كحق التأديب وحق ممارسة الألعاب الرياضية وحق مباشرة الأعمال الطبية.
2ـ الحالات الذي أذن بها القانون للموظف العام باستعمال سلطة تقديرية في مباشرة عمله.
1)ـ الحالات التي أذن بها القانون لممارسة أحد الحقوق المقررة للشخص:
يدخل ضمن هذه الحالات ممارسة الشخص لحق مقرر قانونا.ولا يقتصر معنى القانون في هذه الحالة على قانون للعقوبات بل يتعداه ليشمل كل قاعدة قانونية.
ـ حق التأديب: وهذا الحق من بين الحقوق المقرة بمقتضى الشريعة الإسلامية وعلة الإباحة تكمن في المحافظة على كيان الأسرة وتقويم الأطفال وتربيتهم.
وحق التأديب يبيح الضرب الخفيف، أما إذا كان الضرب مبرحا وشديدا بحيث يترتب عليه العجز عن القيام بالأعمال الشخصية أو تعرض الصحة للضرر أو الضرب المؤدي إلى عاهة أو إلى الموت فإنه لا يدخل في إطار حق التأديب ولا يكون سببا من أسباب الإباحة وإنما يعتبر جريمة.
يدخل حق التأديب:
1ـتأديب الزوجة وتأديب الأولاد:
أ)ـ تأديب الزوجة:
هذا الحق مقرر للزوج فقط فلا يجوز للزوج أن يوكل غيره لاستعمال هذا الحق.
للإباحة الضرب استعمالا لحق التأديب يجب توافر الشروط التالية:
ـ أن تأتي الزوجة بمعصية.
ـ أن يلجأ الزوج أولا إلى الموعظة وفي حالة عدم جدوى الموعظة يلجأ إلى هجر المضجع وفي الأخير يلجأ إلى الضرب لتأديب الزوجة.
ـ أن يكون الضرب بغرض التأديب والإصلاح لا بهدف الانتقام والإهانة.
ب)ـ تأديب الأولاد الصغار:
للولي الشرعي أو الوصي حق تأديب الصغير وفي سبيل ذلك يسمح بضرب الصغير ضربا خفيفا لا يترك آثار على الجسم على أن يكون الضرب باليد فقط وليس باستخدام السوط أو العصا.
كما يجوز لمن انتقل إليه واجب الرقابة والإشراف أن يتولى التأديب كالمعلم في المدرسة ورب العمل في المصنع والمدرب على الحرفة.
2ـ حق ممارسة الألعاب الرياضية:
تفترض بعض الألعاب الرياضية أن يقوم المنافس بالمساس بجسم منافسه عمدا، كما في الرياضات القتالية كالملاكمة والمصارعة والجيدو والكاراتي، لا تقوم المسؤولية الجنائية لأنه يدخل في حق ممارسة الألعاب الرياضية.
وعلة الإباحة تكمن في أن اللاعب يكزن قد مارس حقا أقره القانون، إذ أن الدولة تشجع الألعاب الرياضية وتشرف عليها عن طريق مختلف الفيدراليات. ويشترط لاعتبار الفعل مباحا أن تكون اللعبة من الألعاب التي يقرها العرف الرياضي، إذ ينظم قواعدها كما يشترط أن يقع الفعل موضوع الإباحة أثناء ممارسة اللعبة على المنافس الآخر الذي يشترك في المنافسة باختياره دون تجاوز قواعد وقوانين اللعبة.
3ـ حق ممارسة ومباشرة الأعمال الطبية:
لقد اعترف القانون بمهنة الطب ونظمها في قانون الصحة العمومية وترقيتها، حيث سمح للطبيب بمعالجة المرضى لشفائهم من الأمراض التي تعانون منها.
من الطبيعي أن يؤدي الاعتراف بالحق إلى الاعتراف بالوسائل المستعملة وعليه فالاعتراف بمهنة الطب وخاصة إجراء العمليات الجراحية يقتضي بالضرورة الاعتراف بالوسائل المستعملة في هذه العمليات. وعليه فالطبيب الجراح عندما يجري عملية جراحية فإنه يستعمل حقا منحه إياه القانون. والعلة في ذلك إن العمل الطبي بصفة عامة لا يحمل في ذاته اعتداء على جسم المريض بل بالعكس فإنه يسعى إلى شفائه حتى يستعيد المريض صحته.
لإباحة العمل الطبي يجب توافر الشروط التالية:
أ ـ الترخيص بمزاولة مهنة الطب.
ب ـ موافقة المريض على العلاج.
ج ـإجراء العمل الطبي بقصد العلاج لا بقصد هدف آخر كإجراء تجارب.
2)ـ الحالات التي أذن بها القانون للموظف باستعمال سلطته:
منح القانون للموظف العام سلطة تقديرية في مباشرة بعض أعمال وظيفته. وعليه فإذا قام الموظف بعمله ضمن هذه الرخصة المعطاة له قانونا فإن عمله لا يعد جريمة استنادا إلى أن هذا الفعل مباح بإذن من القانون. وهناك أمثلة كثيرة تتعلق بهذه الحالة، يجوز القانون لضابط الشرطة القضائية تفتيش منزل المتهم، لكن إذا قام الضابط بالتفتيش وجب عليه مراعاة شروط صحة هذا الإجراء والمتمثلة فيما يلي:
1ـ الحصول على إذن بالتفتيش من وكيل الجمهورية أو قاضي التحقيق.
2ـ أن يجري التفتيش بحضور صاحب المنزل إذا تعذر على صاحب إذا تعذر على صاحب المسكن الحضور يجب تعيين ممثلا عنه، إذا تعذر ذلك يقوم الضابط بتعيين شاهدين لا علاقة لهما به.
3ـميقات التفتيش: لا يجوز إجراء التفتيش قبل الساعة 5 صباحا ولا بعد 8 مساءا.
4ـ استعمال الحق في الحدود المسموح بها قانونا.
*شروط إباحة استعمال الحق:
لإباحة الفعل بناءا على ما يأذن به القانون لا بد من توافر الشروط التالية:
أ ـ أن يكون الحق المستعمل مقررا بمقتضى قانون.
ب ـ وقوع الفعل نتيجة لاستعمال هذا الحق. ( علاقة السببية بين الفعل والحق ).
ج ـ توافر الصفة المطلوبة قانونا كصفة الأبوة أو الزوجية في حق التأديب أو صفة الطبيب في ممارسة الأعمال الطبية.
لم تتفق التشريعات جميعا على تسمية واحدة للإباحة بل البعض منها يسميها بأسباب التبرير، والبعض الآخر أسباب انتفاء الجريمة، والبعض الثالث أسباب الإباحة، والبعض الرابع الأفعال المبررة، والبعض الخامس بأسباب عدم المؤاخذة بالجرائم، لكن التشريعات ورغم اختلاف التسمية لها لم تعرف الإباحة رغم أن البعض منها يجعلها مجاورة لموضوعات أخرى تشبهها مما أدى إلى اختلاط الموضوعات لدى البعض، فالمطلع مثلا على القانون الجزائري يجد أنه سماها الأفعال المبررة ونص عليها في المادة 39 من قانون العقوبات، ونص في المادتين 47، 48 من نفس القانون على موانع المسؤولية، ونص في المادة 52 من نفس القانون أيضا على الأعذار القانونية معفية كانت أو مخففة، ونص في المادة 53 من قانون العقوبات على الظروف المخففة ومع ذلك لم يعرفها.
ونتيجة لذلك فإننا نجد أنفسنا مضطرين إلى اللجوء إلى الفقه قصد تعريفها وبيان أساس وجودها فماهي الإباحة
و اسبا بها
تـعـريـف الإباحة
المعنى العام: هي إتيان الشخص لكل فعل لم يجرمه القانون أو هو ما يعبر عنه فقهاء الأصول في الشريعة بأن الأصل في الأشياء الإباحة حتى يأتي النص الذي يحرم.
المعنى الخاص: هو ما يعرف بأسباب الإباحة أو الأفعال المبررة، وهي إخراج فعل من العقاب استثناء بسبب وقوعه في ظروف خاصة، وفي هذا التعريف ركز المعرف على التفرقة بين أسباب الإباحة وما يمكن أن تشتبه معها طبيعة ونتائجها ذلك لأن أسباب الإباحة تمحو الجريمة أصلا، وأما أسباب عدم المسؤولية فتمحو المسؤولية مع بقاء الجريمة بينما الأعذار المعفية من العقوبة لا تمحو الجريمة ولا المسؤولية وإنما تعفي من العقاب.
الأفعال المبررة: هي تلك الأفعال التي يمكن إسقاطها على نص في القانون يجرمها ولكن استثناها المشرع بنص خاص أخرجها من دائرة التجريم وأدخلها مجال المباحات معطلا بذلك الشق الأول من النص القانوني الجنائي،وعلى هذا جاء نص المادة 39 من قانون العقوبات، لا جريمة:
1- إذا كان الفعل قد أمر أو أذن به القانون.
2- إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء.
أقسام الإباحة
لقد قسمت الإباحة إلى قسمين، إباحة واسعة أو أصلية، وإباحة ضيقة أو استثنائية.
-الإباحة الواسعة أو الأصلية: وهي تلك الإباحة التي تخول للشخص إتيان كل فعل لا يجرمه القانون ذلك لأن الفعل الذي لم يتناوله المشرع بالتجريم يبقى على أصله وهو الإباحة.
-الإباحة الاستثنائية: وهي تعني إخراج فعل من دائرة التجريم أصلا وذلك بسبب وقوعه في ظروف خاصة قد رأى المشرع أن إدراجه ضمن المباحات أولى من إدراجه ضمن المحظورات وذلك تبعا للموازنة بين الحقوق والمصالح، وعلى هذا فإن الإباحة الاستثنائية أصل الأفعال فيها أنها مجرمة ابتداء ولكن أذن المشرع بارتكابها استثناء متى وقعت في ظروف خاصة ومحددة، وضابط التفرقة بين الإباحة الأصلية، والإباحة الاستثنائية هو مدى إمكانية إسقاط الواقعة على النص القانوني المجرم فمتى أمكن إسقاط الواقعة على النص المجرم وحصل التطابق ولكن لظروف استثنائية رأى المشرع إخراجها من نطاق دائرة التجريم وردها إلى أصلها الأصيل وهو الإباحة كنا بصدد إباحة استثنائية، أما إذا لم يسقط الواقعة على أي نص قانوني يجرمها دل ذلك على أنها لازالت على أصلها الأول وهو الإباحة ومن ثم كانت إباحتها إباحة أصلية.
مصادر الإباحة
مصادر القانون الجنائي هي التشريع فقط وفق ما نص عليه في المادة 1 من ق.ع، ولكن أسباب الإباحة لا تقتصر فقط على التشريع بل تمتد إلى الشريعة والعرف ومبادئ الطبيعة وقوانين العدالة.
أساس الإباحة
-انتفاء القصد الجنائي:إن أساس الإباحة مرده ومرجعه إلى انعدام القصد الجنائي الذي يمثل أحد أركان الجريمة، هذا القصد يتجلى في الخطورة الإجرامية للفاعل التي على أساسها شرعت العقوبة، فالشخص الذي يرتكب فعلا ما ويعترف بأنه على علم ودراية بأنه محظور يستحق العقاب والجزاء دون منازع وهذا لاشتماله على خطورة إجرامية ونية عدوانية تستحق الردع.
الجهة الأولى: إن اعتبار انتفاء القصد الجنائي أساس للإباحة أمر خاطىء ذلك لأن انتفاء لقصد الجنائي مانع من موانع المسؤولية وليس سبب إباحة ذلك لأن القصد الجنائي أمر شخصي وأسباب الإباحة موضوعية وليست شخصية الأمر الذي يهدم التعويل على القصد النائي كأساس للإباحة.
الجهة الثانية: أن القصد الجنائي أمر مختلف من شخص لآخر وإثباته أمر صعب، وترك ذلك للقضاء يؤدي إلى اختلاف القضاة فيه أو يجعلهم يتحكمون في تقديره مما يؤدي إلى زعزعة الثقة في القضاء وضرر هذه الزعزعة أكثر من نفع أسباب الإباحة جملة ناهيك عن السياسة الجنائية الحديثة تدعو إلى حصر أسباب الإباحة وتحديدها، والتعويل على القصد الجنائي باعتباره أساسا للإباحة نقيض ذلك تماما لأنه يؤدي إلى توسيع فيها.
-شرف الباعث:أن الباعث حالة نفسية تختلف من شخص لآخر مما يجعله غير خاضع للحصر وهذا يتنافى مع السياسة الجنائية. أن الباعث أو الدافع لا يتسع لكل أسباب الإباحة ذلك لأن بعض البواعث أو الدوافع قد يكون ضررها أكثر من نفعها ومع ذلك هي مقررة قانونا. الأمر الذي جعلنا نقول أن شرف الباعث ونبل الغاية يصلحان عند تقدير العقوبة في نظر القاضي باعتبار ذلك ظرفا مخففا لا في تأسيس الإباحة عليها.
-إباحة المشرع لها اعتمادا على مصلحة اجتماعية تربو على مصلحة التجريم:المشرع عندما يريد وضع أي نص تجريمي لابد وأن تكون لديه علة التجريم أقوى وأشد من علة الإباحة، فإذا أنتفت علة التجريم أو كانت مصلحة الإباحة أولى من مصلحة التجريم أباح السلوك، وإذا كانت الحكمة والعلة من نصوص التجريم هي حماية مصالح معتبرة للمجتمع أو الأفراد فإنها بعض الأحيان قد ترتكب في ظروف لايصلح معها تطبيق نص التجريم لأن التطبيق لا يحقق في تلك الظروف الغرض المقصود منه وهو حماية مصلحة معتبرة بل يكون عدم القول بالتجريم أول بالاعتبار ومادامت فكرة التجريم تدور مع العلة وجودا وعدما كالمصلحة تماما في الأحكام الشرعية فإنه بذلك متى انتفت علة التجريم أبيح الفعل وأجيز. وهذا الأساس يعد أكثر الأسس قبولا لدى الفقهاء وهذا لتماشيه مع علة الإباحة واقتصاره عليها وحدها دون سواها.
الأفعال المبررة Les faits justificatifs
قد يرتكب الفرد فعلا أو سلوكا ينطبق عليه نص التجريم الوارد في قانون العقوبات، ومع ذلك فلا يعتبره القانون جريمة.
كالشخص الذي يرتكب جريمة دفاعا عن نفسه أو عرضه أو ماله أو عن نفس الغير وعرض ومال الغير لا يعد مرتكبا جريمة، أو الطبيب الذي يقوم بعملية جراحية أو الزوج أو الأب الذي يؤدب زوجته أو أولاده أو الموظف الذي يقوم بتنفيذ عقوبة الإعدام.
لا يكفي وجود نص يجرم الفعل بل لابد من التأكد من عدم وجود سبب تبرير أو إباحة.حيث إن وجد هذا السبب فإنه يخرج الفعل من دائرة التجريم إلى ظاهرة الإباحة.
يمكن تعريف أسباب الإباحة بأنها : ( ظروف موضوعية تتصل بالسلوك الإجرامي بحيث تمحو الصفة الإجرامية عن الفعل وتضفي الصفة الشرعية لهذا الفعل ).
أسباب الإباحة يستفيد منها كل من ساهم في ارتكاب الجريمة سواء كان فاعلا أصليا أو شريكا.وتؤدي كذلك إلى إنتفاء كل من المسؤولية الجنائية والمسؤولية المدنية.أسباب الإباحة قد تكون عامة وقد تكون خاصة:
فالأسباب العامة هي التي تبيح جميع أنواع الجرائم التي تهدد النفس أو المال ونقصد بها الدفاع الشرعي.
أما أسباب الخاصة فهي نسبية كأداء الواجب أو استعمال الحق.فلا تكون إلا في بعض أنواع الجرائم فقط كالموظف المكلف بتنفيذ عقوبة الإعدام أو الطبيب الجراح الذي يقوم بعملية جراحية.
أسباب الإباحة في القانون الجزائري:
لقد نصت المادة 39 من قانون العقوبات على ما يلي : (لا جريمة:
1ـ إذا كان الفعل قد أمر أو أذن به القانون.
2ـ إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء).
ونستخلص من نص المادة أن للإباحة سببين في قانون العقوبات وهما:
1)ـ ما يأمر و يأذن به القانون.
2)ـ الدفاع الشرعي.
المبحث الأول: ما يأمر أو ما يأذن به القانون:Ordre ou autorisation de la loi
بالرجوع إلى الفقرة الأولى من المادة 39 المذكورة أعلاه، يتضح بأن المشرع لم يحدد الأفعال المجرمة التي يشملها أمر القانون وهو ما يعرف باستعمال الحق حيث جاء هذا النص عاما وشاملا.
المطلب الأول: أمر القانون أو أداء الواجب أو أمر السلطة المختصة:
إن الأفعال التي يأمر بها القانون مباشرة أو التي تتم تنفيذا لأمر صادر من السلطة المختصة قانونا بإصدار ذلك الأمر تعتبر أفعالا مباحة. وعليه فلا تقوم الجريمة لأن أمر القانون يكفي وحده لإباحة الفعل سواء كان هذا الأمر موجها للموظف لأنه ليس من المنطقي أو المعقول أن يأمر القانون بفعل معين ثم يجرمه بعد ذلك.
مثلا يأمر قانون حماية الصحة و ترقيتها الطبيب بالتبليغ عن أي مرض معدي اكتشفه لأن عدم التبليغ يعرض الطبيب لكل أنواع المسؤولية (مسؤولية تأديبية ،جنائية...إلخ). وإذا بلغ الطبيب عن هذا المرض فلا يعتبر مرتكبا لجريمة إفشاء سر المهنة لأنه في الظروف العدية يمنع على الطبيب إفشاء الأسرار.
مثلا عندما تصدر المحكمة حكما بإعدام المتهم، هناك موظف أسندت إليه مهمة تنفيذ عقوبة الإعدام،فعندما ينفذ هذا الموظف العقوبة فهذا يدخل ضمن أداء الواجب ولا يمكن اعتباره جريمة القتل.
وحتى يكون أداء الواجب أو أمر السلطة المختصة سببا للإباحة لا بد من توافر الشروط التالية:
أولاـ أن تتوفر الصفة المطلوبة قانونا في القائم بذلك العمل، كاشتراط صفة الموظف أو صفة الطبيب أو صفة عون الشرطة القضائية.
ثانياـ أن تكون الغاية من أداء الواجب أو تنفيذ الأمر الصادر من السلطة المختصة هو تحقيق المصلحة العامة وإلا تنتفي عن الفعل صفة المشروعية وبالتالي يدخل دائرة التجريم.
المطلب الثاني: ما يأذن به القانون أو استعمال حق:
في بعض التشريعات يجيز القانون ويرخص ممارسة عمل معين وبدون هذا الترخيص اعتبر ذلك العمل جريمة.
إن الفرق المجود بين أمر القانون وإذن القانون يتمثل في أن الأول واجب التنفيذ (إجباري) أي أنه يتعين القيام به وإلا يترتب على مخالفته قيام المسؤولية الجنائية.
في حين أن الثاني أي إذن القانون يستعمل الشخص حقه،وإذا قلنا حق فهذا يعني أن الشخص إما أن يقوم بالعمل أو يمتنع وحتى إذا قام الشخص بذلك العمل فلا تقوم الجريمة لأن القانون يسمح به.
تتنوع الأعمال التي يأذن بها القانون وهي :
1ـ الحالات التي أذن بها القانون لممارسة أحد الحقوق المقررة كحق التأديب وحق ممارسة الألعاب الرياضية وحق مباشرة الأعمال الطبية.
2ـ الحالات الذي أذن بها القانون للموظف العام باستعمال سلطة تقديرية في مباشرة عمله.
1)ـ الحالات التي أذن بها القانون لممارسة أحد الحقوق المقررة للشخص:
يدخل ضمن هذه الحالات ممارسة الشخص لحق مقرر قانونا.ولا يقتصر معنى القانون في هذه الحالة على قانون للعقوبات بل يتعداه ليشمل كل قاعدة قانونية.
ـ حق التأديب: وهذا الحق من بين الحقوق المقرة بمقتضى الشريعة الإسلامية وعلة الإباحة تكمن في المحافظة على كيان الأسرة وتقويم الأطفال وتربيتهم.
وحق التأديب يبيح الضرب الخفيف، أما إذا كان الضرب مبرحا وشديدا بحيث يترتب عليه العجز عن القيام بالأعمال الشخصية أو تعرض الصحة للضرر أو الضرب المؤدي إلى عاهة أو إلى الموت فإنه لا يدخل في إطار حق التأديب ولا يكون سببا من أسباب الإباحة وإنما يعتبر جريمة.
يدخل حق التأديب:
1ـتأديب الزوجة وتأديب الأولاد:
أ)ـ تأديب الزوجة:
هذا الحق مقرر للزوج فقط فلا يجوز للزوج أن يوكل غيره لاستعمال هذا الحق.
للإباحة الضرب استعمالا لحق التأديب يجب توافر الشروط التالية:
ـ أن تأتي الزوجة بمعصية.
ـ أن يلجأ الزوج أولا إلى الموعظة وفي حالة عدم جدوى الموعظة يلجأ إلى هجر المضجع وفي الأخير يلجأ إلى الضرب لتأديب الزوجة.
ـ أن يكون الضرب بغرض التأديب والإصلاح لا بهدف الانتقام والإهانة.
ب)ـ تأديب الأولاد الصغار:
للولي الشرعي أو الوصي حق تأديب الصغير وفي سبيل ذلك يسمح بضرب الصغير ضربا خفيفا لا يترك آثار على الجسم على أن يكون الضرب باليد فقط وليس باستخدام السوط أو العصا.
كما يجوز لمن انتقل إليه واجب الرقابة والإشراف أن يتولى التأديب كالمعلم في المدرسة ورب العمل في المصنع والمدرب على الحرفة.
2ـ حق ممارسة الألعاب الرياضية:
تفترض بعض الألعاب الرياضية أن يقوم المنافس بالمساس بجسم منافسه عمدا، كما في الرياضات القتالية كالملاكمة والمصارعة والجيدو والكاراتي، لا تقوم المسؤولية الجنائية لأنه يدخل في حق ممارسة الألعاب الرياضية.
وعلة الإباحة تكمن في أن اللاعب يكزن قد مارس حقا أقره القانون، إذ أن الدولة تشجع الألعاب الرياضية وتشرف عليها عن طريق مختلف الفيدراليات. ويشترط لاعتبار الفعل مباحا أن تكون اللعبة من الألعاب التي يقرها العرف الرياضي، إذ ينظم قواعدها كما يشترط أن يقع الفعل موضوع الإباحة أثناء ممارسة اللعبة على المنافس الآخر الذي يشترك في المنافسة باختياره دون تجاوز قواعد وقوانين اللعبة.
3ـ حق ممارسة ومباشرة الأعمال الطبية:
لقد اعترف القانون بمهنة الطب ونظمها في قانون الصحة العمومية وترقيتها، حيث سمح للطبيب بمعالجة المرضى لشفائهم من الأمراض التي تعانون منها.
من الطبيعي أن يؤدي الاعتراف بالحق إلى الاعتراف بالوسائل المستعملة وعليه فالاعتراف بمهنة الطب وخاصة إجراء العمليات الجراحية يقتضي بالضرورة الاعتراف بالوسائل المستعملة في هذه العمليات. وعليه فالطبيب الجراح عندما يجري عملية جراحية فإنه يستعمل حقا منحه إياه القانون. والعلة في ذلك إن العمل الطبي بصفة عامة لا يحمل في ذاته اعتداء على جسم المريض بل بالعكس فإنه يسعى إلى شفائه حتى يستعيد المريض صحته.
لإباحة العمل الطبي يجب توافر الشروط التالية:
أ ـ الترخيص بمزاولة مهنة الطب.
ب ـ موافقة المريض على العلاج.
ج ـإجراء العمل الطبي بقصد العلاج لا بقصد هدف آخر كإجراء تجارب.
2)ـ الحالات التي أذن بها القانون للموظف باستعمال سلطته:
منح القانون للموظف العام سلطة تقديرية في مباشرة بعض أعمال وظيفته. وعليه فإذا قام الموظف بعمله ضمن هذه الرخصة المعطاة له قانونا فإن عمله لا يعد جريمة استنادا إلى أن هذا الفعل مباح بإذن من القانون. وهناك أمثلة كثيرة تتعلق بهذه الحالة، يجوز القانون لضابط الشرطة القضائية تفتيش منزل المتهم، لكن إذا قام الضابط بالتفتيش وجب عليه مراعاة شروط صحة هذا الإجراء والمتمثلة فيما يلي:
1ـ الحصول على إذن بالتفتيش من وكيل الجمهورية أو قاضي التحقيق.
2ـ أن يجري التفتيش بحضور صاحب المنزل إذا تعذر على صاحب إذا تعذر على صاحب المسكن الحضور يجب تعيين ممثلا عنه، إذا تعذر ذلك يقوم الضابط بتعيين شاهدين لا علاقة لهما به.
3ـميقات التفتيش: لا يجوز إجراء التفتيش قبل الساعة 5 صباحا ولا بعد 8 مساءا.
4ـ استعمال الحق في الحدود المسموح بها قانونا.
*شروط إباحة استعمال الحق:
لإباحة الفعل بناءا على ما يأذن به القانون لا بد من توافر الشروط التالية:
أ ـ أن يكون الحق المستعمل مقررا بمقتضى قانون.
ب ـ وقوع الفعل نتيجة لاستعمال هذا الحق. ( علاقة السببية بين الفعل والحق ).
ج ـ توافر الصفة المطلوبة قانونا كصفة الأبوة أو الزوجية في حق التأديب أو صفة الطبيب في ممارسة الأعمال الطبية.
basma_onlin- عدد الرسائل : 7
تاريخ التسجيل : 03/12/2008
عزالدين بن عبد الله- عدد الرسائل : 1410
الأوسمة :
تاريخ التسجيل : 06/01/2008 -
صفحة 1 من اصل 1
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى