النيابة في التعاقد
2 مشترك
صفحة 1 من اصل 1
النيابة في التعاقد
من طرف راهن محمد الأربعاء سبتمبر 03, 2008 3:27 pm
لقد تناولنا مع الزملاء في الحصص السابقة أقسام العقود و مبدأ سلطان الإرادة و الذي من خلالهم عرفنا أن العقد هو توافق إرادتين من أجل إنشاء أثر قانوني معين في العقد هو الذي يقوم على المحل و السبب و التراضي يكون هذا العقد ليس من طرف الأصيل أو الأصل بل يقوم بتعين نائب و هذا هو موضوع بحثنا الأصل هو أن يقوم الشخص بنفسه بإبرام ما يحتاج من عقود ممكن قد تحول الظروف دون ذلك لبعده أو غيبته أو قلة خبرته أو كثرة أعماله و إنشغاله فلا مناص في هذه الحالات إلا قيام شخص آخر ينوبه أو بنيابة عنه . و لذلك نجد أن النيابة في التعاقد قد فرضتها مقتضيات الحياة العملية لأنها تيسر قضاء مصالحهم و حاجياتهم كما أن النيابة في التعاقد لها أهمية كبيرة أو أن لها جوهر يتلخص في أن نتائج تصرف النائب تقع مباشرة في خدمة الأصيل على وجه الإقتصار
ولذلك هذه الخاصية لم يكن مسلما بها عند فقهاء الرومان على إطلاقها بل كانت إنتفاء الأثر المباشر لكان الإستثناء هو وقوعه حالات معينة ثم تطور القانون الروماني فأعطى الغير المتعاقد مع النائب دعوى قبل الأصيل بجانب دعواه قبل النائب كنيابة الوصي و القيم و لذلك كي نبحث عن اللب الجوهري للنيابة في التعاقد تعرضنا أو توصلنا من خلال تساؤلاتنا إلى الإشكالية التالية :
ما المقصود بالنيابة في التعاقد ؟ و ما الآثار التي يمكن أن تنتج عن النيابة ؟ فيما تتجلى صور تعاقد الشخص مع نفسه ؟
خطة البحث :
المبحث الأول : مفهوم النيابة في التعاقد .
المطلب الأول : تعريف النيابة في التعاقد .
المطلب الثاني : أنواع النيابة في التعاقد .
الفرع الأول : نيابة قانونية ( قضائية )
الفرع الثاني : نيابة إتفاقية
المطلب الثالث : شروط تحقق النيابة في التعاقد .
الفرع الأول : حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل .
الفرع الثاني : إجراء النائب للتصرف بإسم الأصل و لحسابه .
الفرع الثالث : إلتزام النائب في إبرامه للتصرف في حدود نيابته .
المبحث الثاني : آثار النيابة في التعاقد و المقصود بتعاقد الشخص مع نفسه .
المطلب الأول : آثار النيابة .
الفرع الأول : العلاقة بين النائب و الغير .
الفرع الثاني : العلاقة بين النائب و الأصيل .
الفرع الثالث : العلاقة بين الأصيل و الغير .
المطلب الثاني : المقصود بتعاقد الشخص مع نفسه ( صوره ).
الفرع الأول : بالنسبة للتشريعات .
الفرع الثاني : بالنسبة للتشريع الجزائري .
المطلب الثالث : إنقضاء النيابة .
الفرع الأول : بالنسبة للأصيل .
الفرع الثاني : بالنسبة للنائب .
المبحث الأول : مفهوم النيابة في التعاقد :
المطلب الأول : تعريف النيابة في التعاقد :
هي إبرام شخص يسمى النائب عملا قانونيا لحساب شخص آخر بإسمه يسمى الأصيل بحيث ينتج هذا العمل القانوني آثاره مباشرة في ذمة الأصيل .
أهمية النيابة : لنيابة أهمية كبيرة في حياة القانونية ، فهي لازمة ضرورية لما كان عاجزا عن التعبير عن إرادته ( كالقاصر و المحجور عليه و الغائب ) .فلا يستطيع إبرام التصرفات القانونية لنفسه ، فيقوم نائب عنه بهذا العمل.
و تعد النيابة لازمة في بعض الأحيان لما كان أهلا عن التعبير عن إرادته فقد يريد رجل الأعمال توسعة نشاطه في مناطق متعددة ، فينسب غيره عنه في أبرام بعض التصرفات القانونية ، فقد لا يتوافر لديه الوقت اللازم لإبرام هذه التصرفات ، أو لم يكن لديه متسع من الوقت لإبرام التصرف ، فينسب غيره ممن تتوافر لديه الخبرة في التصرف أو كان لديه الوقت لإبرامه في إبرام التصرف نيابة عنه.
المطلب الثاني : أنواع النيابة في التعاقد :
تنقسم النيابة من حيث مصدرها أي المصدر الذي يستمد منه النائب سلطته إلى نيابة إرادية أو إتفاقية و نيابة قانونية .
الفرع الأول : النيابة الإرادية و الإتفاقية : هي التي يختار فيها الأصيل شخص النائب و يحدد نطاق سلطته و ذلك من خلال العقد المبرم بينهما و العقد الذي يؤدي إلى تحقيق هذا الغرض هو عقد الوكالة لكن قد يتحقق ذلك عن طريق عقد آخر كعقد العمل و هذا ما نصادفه غالبا بالنسبة للباعة في المحلات التجارية و الذين يستمدون سلطتهم فيما يبرمونه من عقود بالنيابة عن صاحب العمل من عقد العمل الذي تم به استخدامهم .
الفرع الثاني : النيابة القانونية ( القضائية ) :
فنجد أن النيابة في هذه الحالة مفروضة فرضا على الأصيل دون اعتداد بإرادته و يتحدد نطاق سلطة النائب القانوني طبقا لنصوص القانون و في هذه الحالة قد يحدد القانون شخص النائب بطريق مباشر . كما هو الحال في ولاية الأب على الصغير في نيابة الدائن عن مدينه في استعمال حقوقه بالدعوى غير المباشرة و قد يكتفي القانون بتحديد الشروط الواجب توافرها في النائب و يترك أمر إختياره للقاضي كما هو الحال في الوصي و القيم و وكيل التفلسة .
المطلب الثالث : شروط تحقق النيابة في التعاقد :
أولا :حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل : فيشترط في التعاقد بالنيابة أن تحل إرادة النائب تماما محل إرادة الأصيل ، بحيث يكزن التعبير عن الإرادة في العقد صادرا عن إرادة النائب ، لا أن ينقل النائب تعبير إرادة الأصيل و هذا هو الفرق بين النائب و الرسول . فالرسول ينقل تعبير إرادة الذي أرسله و ليس نائبا عنه . و لذلك فالتعاقد بواسطة رسول يعتبر تعاقدا بين غائبين ، أما التعاقد بين النائب و المتعاقد معه فهو تعاقد بين حاضرين إذا كان النائب حاضرا مع المتعاقد الآخر مهما كان الأصيل بعيدا عن مجلس العقد .
و لذلك فإنه ينظر إلى إرادة الوكيل . و يشترط لأن تكون خالية من عيوب الرضا و هي الغلط و الإكراه و التدليس و الإستغلال . و إلا كان العقد الذي يقوم به قابلا للإبطال كما أنه ينظر إلى حسن النية أو سوئها لدى النائب لا لدى الأصيل . غير أنه إذا كان الوكيل يتصرف طبقا لتعليمات محددة صدرت إليه من الأصيل. فإن نية هذا الأخير هي التي تؤخذ في الإعتبار دون نية الوكيل . مثال ذلك أن يوكل شخص الوكيل وكيلا في شراء سيارة معينة بثمن محدد و يكون في هذه السيارة عيب يعرفه الموكل و يجهله الوكيل . فيشتري الوكيل هذه السيارة بالثمن المحدد. فلا يجوز للموكل أن يرجع على البائع بهذا العيب متمسكا بأن الوكيل كان يجهله . و هذا هو معنى الفقرة الثانية من المادة 73 التي تقول: " غير أنه إذا كان النائب وكيلا و يتصرف وفقا لتعليمات معينة صادرة من موكله . فليس للموكل أن يتمسك بجهل النائب لظروف كان يعلمها هو أو كان من المفروض حتما أن يعلمها " و إذا كانت إرادة النائب هي التي تتعاقد و يصدر عنها التعبير . فغن أثر تعاقده ينصرف إلى الأصيل . و لذلك يجب أن يكون هذا الأصيل متمتعا بالأهلية[1] المطلوبة للعقد الذي برمه وكيله لحسابه . أما الوكيل فلا يشترط أهليته لهذا العقد لأن أثره لا ينصرف إليه و يكفي فيه أن يكون مميزا و قادرا على التعبير عن إرادته[2] .
ثانيا:عدم تجاوز حدود النيابة :
يجب أن يلتزم النائب حدود نيابته . فإذا خرج عن هذه الحدود التي يحددها الإتفاق . إذا كانت النيابة إتفاقية أو حددها القانون إذا كانت النيابة قانونية لم ينتج التصرف أثره في ذمة الأصيل كما أنه لا يلزم النائب . إذ أنه لم يقصد أن يلزم نفسه به . و لا يكون أمام المتعاقد الآخر إلا أن يرجع على النائب بالتعويض عن الضرر الذي أصابه . نتيجة عدم تنفيذ العقد في حق الأصيل .
على أنه يرد على تلك القاعدة حالات استثنائية . فينفذ فيها تصرفات النائب في ذمة الأصيل بالرغم من تجاوز حدود النيابة أو انتهائها و هذه الحالات هي :
[1] د علي علي سليمان / ص 42.
[2] د علي سليمان / ص 43 .
راهن محمد- عدد الرسائل : 43
العمر : 40
الأوسمة :
تاريخ التسجيل : 02/09/2008
رد: النيابة في التعاقد
من طرف راهن محمد الأربعاء سبتمبر 03, 2008 3:28 pm
الحالة الأولى : و هي ترجع إلى فكرة الفضالة . فيكون في تجاوز النائب حدود سلطته . نفعا للأصيل . و ذلك إذا وجد فرصة سانحة . و لم يستطيع الرجوع إلى الأصيل و كانت الظروف يغلب معها الظن بأن الأصيل ما كان إلا ليوافق على هذا التصرف و على النائب في هذه الحالة أن يبادر بإبلاغ الأصيل خروجه عن حدود نيابته {المادة 575 ق.م.ج}.
الحالة الثانية : و ترجع إلى فكرة النيابة الظاهرة فينفذ التصرف النائب في حق الأصيل رعاية لحسن النية و ضمانها لاستقرار المعاملات و ذلك إذا كان الغير . بسبب خطأ الأصيل أو إهماله و قد اعتقد بحسن نية أن تصرف النائب في حدود سلطته كنائب [1] و يفترض أن الجميع يعلم بحكم القانون .
الحالة الثالثة : إقرار الأصيل لتصرف النائب إذ أن الإقرار اللاحق كالإذن السابق و يسري أثر العقد إلى الأصيل . من يوم إبرام العقد . لا من يوم صدور الإقرار .
الحالة الرابعة : و هي تواجه إنهاء سلطة سلطة النائب نيابته خروجا عن حدود النيابة . إلا أنه حماية للغير حسن النية . و الإستقرار المعاملات فقد قرر القانون . أنه في حالة كزن النائب و من تعاقد معه يجهلان إنتهاء النيابة كما في حالة وفاة الموكل أو عزل النائب دون وصول قرار العزل إليه فإن التصرف يعتبر أنه قد تم نائب بوصفه هذا . و تنصرف أثاره إلى الأصيل إن كان حيا و إلى ورثته من بعده إن كان قد مات[2] .
ثالثا : إجراء النائب التصرف بإسم الأصيل و لحسابه :
يشترط في النيابة أن يتعامل النائب باسم الأصيل لا لحسابه الخاص . و لا يعتد بقصده لأنه أمر باطني . فلابد أن يعلن أنه يتعاقد بصفته نائبا . فإذا لم يفعل[3] ذلك . فإن آثار العقد . لا تضاف إلى الأصيل . بل تضاف . إلى النائب شخصيا . و في هذا تقرر المادة 75 ق.م.ج " إذا لم يعلن المتعاقد وقت إبرام الغقد أن يتعاقد بصفته نائيا فإن أثر العقد لا يضاف إلى الأصيل دائنا أو مدينا ".
و يلاحظ أنه في بعض الاحوال . قد لا يرغب الأصيل في الظهور في التعامل لذا يتعاقد النائب باسمه هو دون أن يفصح عن إسم الأصيل .
و بمقتضى عقد الوكالة التي بينهما . ينقل إليه آثار العقد الذي عقده مع الغير و هذا ما يسمى يالتسعير أو الإسم المستعار[4] . على أن الإستثناء من قاعدة
الحالة الأولى : حالة الإسم المستعار : Prete nom : و يكون وكل الشخص آخر بأن يبرم لحسابه و لكن دون ذكر إسمه في التعاقد، فلا يكون هناك نيابة حيث لم تتوافر نية توجيه آثار العقد مباشرة إلى الداخل ، و يضاف إلى العقد في هذه الحالة إلى الوكيل فيصبح طرفا في المجتمع مع المتعاقد الآخر مع ما يترتب على ذلك من آثار لكن تبقى العلاقة الأخرى بين الموكل و التي تجد مصدرها في عقد الوكالة التي بمقتضاها يستطيع كل منها الرجوع عن الآخر فيقوم الوكيل بنقل آثار العقد الذي أبرمه باسمه إلى الموكل تنفيذا لعقد الوكالة، ويقوم الموكل بتعويض الوكيل عن ما أنفقه في سبيل إبرام هذا العقد و تنفيذه .
الحالة الثانية : حالة الوكالة بالعمولة : هذه حالة من حالات الوكالة غير النيابية ذلك أن الوكيل بالعمولة و هو يقوم بابرام العقود لحساب موكليه لا يتعاقد باسمه و إنما باسمه الخاص، فينصرف إليه هو آثار هذه العقود .
و مع ذلك إذا كانت القاعدة في هذا الصدد توجب أن يفصح النائب للمتعاقد معه عن صفته كنائب أن يفصح النائب عن صفته للمتعاقد . يكون في حالتين :
الحالة الأولى: إذا كانت الظروف الحال تقترض حتما علم الغير بوجود النيابة رغم عدم إعلان النائب ذلك . كمن يشتري من محل تجاري سلعة معروضة للبيع فيه من أحد عماله . فيفترض علم المشتري بأن العامل أجرى البيع نيابة عن صاحب المحل .
الحالة الثانية : إذا كان يستوي عند الغير أن يتعامل مع الأصيل أو النائب. كما هو الحال في الشراء من المحلات التجارية . فصاحب المحل يستوي لديه أن يتعامل مع الأصيل أو النائب و لذلك فإن آثار البيع تضاف مباشرة إلى الأصيل حتى و لو كان صاحب المحل بجهل النيابة و قد نصت على الأحكام السابقة المادة 75/02 بقولها : " إلا إذا كان من المفروض حتما أن يتعاقد معه النائب . يعلم بوجود النيابة أو كان يستوي عنده أن يتعامل مع الأصيل أو النائب "[5] .المادة 410 من ق.م.ج : " لا يجوز لمن ينوب عن غيره بمقتضى إتفاق أو نص قانوني أو أمر من السلطة ، أن يشتري بإسمه مباشرة أو بإسم مستعار و لو بطريق المزاد العلني . ما كلف ببيعه بموجب النيابة كل ذلك ما لم تؤذن به السلطة القضائية مع مراعاة الأحكام الخاصة و الواردة في نصوص قانونية أخرى "
المادة 411 ق.م.ج : " لا يوجد للسماسرة و لا للخبراء أن يشتروا الأموال المعهودة إليهم بيعها أو تقدير قيمتها . سواء بأنفسهم مباشرة أو بإسم مستعار "
- إذا أجاز القانون الولاية على مال الإبن القاصر .
- إذا أجاز الأصيل .
- إذا قضت التجارة بذلك .
المبحث الثاني : آثار النيابة و المقصود بتعاقد الشخص مع نفسه:
المطلب الأول : آثار النيابة :
إذا تم التعاقد بطريق النيابة و توافرت الشروط السابق بيانها فإن التصرف الذي يقوم به النائب يرتب آثاره مباشرة في ذمة الأصيل دون أن يمر بذمة النائب و لذلك يجب أن نوضح آثار النيابة :
الفرع الأول: آثار النيابة بالنسبة للأصيل : إن الأثر الجوهري للنيابة هو أن التصرف الذي يبرمه بإرادته يرتب أثره مباشرة في ذمة الأصيل و علما وجه الإختصار أي دون أن يرتب أدنى أثر في ذمة النائب.
و يترتب على ذلك أن الحقوق و الإلتزامات التي تترتب عن العقد الذي تم إبرامه بطريقة النائب تنصرف مباشرة إلى ذمة الأصيل دون النائب و دون حاجة إلى إبرام و هكذا يكون للأصيل أن يطالب المتعاقد الآخر مباشرة بالحقوق التي رتبها العقد الذي أبرمه النائب و كذلك كجواز لهذا المتعاقد الآخر أن يطالب الأصيل بحقوق الناشئة عن هذا العقد .
و خلاصة القول أن مقتضى النيابة و جوهرها هو أن آثار العقد الذي يبرمه النائب تنصرف مباشرة إلى الأصيل الذي يعتبر كما لو كان هو الذي أبرم العقد بذات نفسه .
الفرع الثاني : آثار النيابة بالنسبة للنائب :
إن أهم سمات النيابة من الناحية الفنية أن العقد يتم بإرادة دون أن يلزمه شيء . فالنائب هو الذي ينشيء التصرف لكنه يختفي تماما عند ترتيب التصرف لآخره. فلا يصح للنائب أن يتمسك بآثار العقد الذي أبرمه بصفته الشخصية لأن العقد يعتبر قائما بين الأصيل و المتعاقد الآخر و ليس بين هذا الأخير و النائب.من المنطقي أنه أيضا أن العقد الذي أبرمه النائب لا ينشيء على عاتقه أي إلتزام بالتالي لا يكون للغير سوى الرجوع على الأصيل على أن النائب قد يقع منه مناسبة إبرام العقد خطأ يترتب عليه ضرر بالمتعاقد معه فيكون مسؤولا بطبيعة المال عن تعويضه طبقا لقواعد المسؤولية التقصيرية مثال : عندما يتجاوز النائب حدود نيابته و يترتب على ذلك عدم نفاذ التصرف في حق الأصيل و دون أن يصدر منه إقرار بهذا التصرف .
الفرع الثالث : آثار النيابة بالنسبة للغير :
يتعاقد الغير مع النائب و لكنه يرتبط بالعقد مع الأصيل و يصبح كل منهما طرفا في هذا العقد و يستطيع الغير أن يتعامل مع الأصيل كما لو أنه أبرم العقد مع الأصيل ذاته .و بالتالي له أن يطالب الأصيل بكافة الحقوق الناشئة من العقد و دون أن يكون له الحق الرجوع على النائب الذي تعاقد معه إلا إذا كان نائبا أيضا عن الأصيل في تنفيذ العقد أو كان كفيلا له كما له الرجوع على النائب إذا صدر منه خطأ في حقه أثناء التعاقد أو كان كفيلا له . كما له الرجوع على النائب إذا صدر منه خطأ في حقه أثناء التعاقد على النحو السابق بيانه و في غير ذلك من الحالات لا علاقة له بالنائب و كل علاقته تكون مع الطرف الآخر في العقد الذي أبرمه مع النائب و هو الأصيل .
[1] د محمد صبري السعدي- شرح القانون المدني الجزائري ( النظريات العانة للإلتزامات – مصادر الإلتزام – التصرف القانوني –العقد و الإرادة المنفردة – الجزء الأول – الطبعة الثانية – 2004- دار الهدى – عين مليلة – الجزائر .
[2] د محمد صبري السعدي – المرجع السابق - ص 151 .
[3] د . محمد صبري السعدي – ص 147 .
[4] د . محمد صبري السعدي – ص 148 .
[5]د . محمد صبري السعدي – ص 149 .
الحالة الثانية : و ترجع إلى فكرة النيابة الظاهرة فينفذ التصرف النائب في حق الأصيل رعاية لحسن النية و ضمانها لاستقرار المعاملات و ذلك إذا كان الغير . بسبب خطأ الأصيل أو إهماله و قد اعتقد بحسن نية أن تصرف النائب في حدود سلطته كنائب [1] و يفترض أن الجميع يعلم بحكم القانون .
الحالة الثالثة : إقرار الأصيل لتصرف النائب إذ أن الإقرار اللاحق كالإذن السابق و يسري أثر العقد إلى الأصيل . من يوم إبرام العقد . لا من يوم صدور الإقرار .
الحالة الرابعة : و هي تواجه إنهاء سلطة سلطة النائب نيابته خروجا عن حدود النيابة . إلا أنه حماية للغير حسن النية . و الإستقرار المعاملات فقد قرر القانون . أنه في حالة كزن النائب و من تعاقد معه يجهلان إنتهاء النيابة كما في حالة وفاة الموكل أو عزل النائب دون وصول قرار العزل إليه فإن التصرف يعتبر أنه قد تم نائب بوصفه هذا . و تنصرف أثاره إلى الأصيل إن كان حيا و إلى ورثته من بعده إن كان قد مات[2] .
ثالثا : إجراء النائب التصرف بإسم الأصيل و لحسابه :
يشترط في النيابة أن يتعامل النائب باسم الأصيل لا لحسابه الخاص . و لا يعتد بقصده لأنه أمر باطني . فلابد أن يعلن أنه يتعاقد بصفته نائبا . فإذا لم يفعل[3] ذلك . فإن آثار العقد . لا تضاف إلى الأصيل . بل تضاف . إلى النائب شخصيا . و في هذا تقرر المادة 75 ق.م.ج " إذا لم يعلن المتعاقد وقت إبرام الغقد أن يتعاقد بصفته نائيا فإن أثر العقد لا يضاف إلى الأصيل دائنا أو مدينا ".
و يلاحظ أنه في بعض الاحوال . قد لا يرغب الأصيل في الظهور في التعامل لذا يتعاقد النائب باسمه هو دون أن يفصح عن إسم الأصيل .
و بمقتضى عقد الوكالة التي بينهما . ينقل إليه آثار العقد الذي عقده مع الغير و هذا ما يسمى يالتسعير أو الإسم المستعار[4] . على أن الإستثناء من قاعدة
الحالة الأولى : حالة الإسم المستعار : Prete nom : و يكون وكل الشخص آخر بأن يبرم لحسابه و لكن دون ذكر إسمه في التعاقد، فلا يكون هناك نيابة حيث لم تتوافر نية توجيه آثار العقد مباشرة إلى الداخل ، و يضاف إلى العقد في هذه الحالة إلى الوكيل فيصبح طرفا في المجتمع مع المتعاقد الآخر مع ما يترتب على ذلك من آثار لكن تبقى العلاقة الأخرى بين الموكل و التي تجد مصدرها في عقد الوكالة التي بمقتضاها يستطيع كل منها الرجوع عن الآخر فيقوم الوكيل بنقل آثار العقد الذي أبرمه باسمه إلى الموكل تنفيذا لعقد الوكالة، ويقوم الموكل بتعويض الوكيل عن ما أنفقه في سبيل إبرام هذا العقد و تنفيذه .
الحالة الثانية : حالة الوكالة بالعمولة : هذه حالة من حالات الوكالة غير النيابية ذلك أن الوكيل بالعمولة و هو يقوم بابرام العقود لحساب موكليه لا يتعاقد باسمه و إنما باسمه الخاص، فينصرف إليه هو آثار هذه العقود .
و مع ذلك إذا كانت القاعدة في هذا الصدد توجب أن يفصح النائب للمتعاقد معه عن صفته كنائب أن يفصح النائب عن صفته للمتعاقد . يكون في حالتين :
الحالة الأولى: إذا كانت الظروف الحال تقترض حتما علم الغير بوجود النيابة رغم عدم إعلان النائب ذلك . كمن يشتري من محل تجاري سلعة معروضة للبيع فيه من أحد عماله . فيفترض علم المشتري بأن العامل أجرى البيع نيابة عن صاحب المحل .
الحالة الثانية : إذا كان يستوي عند الغير أن يتعامل مع الأصيل أو النائب. كما هو الحال في الشراء من المحلات التجارية . فصاحب المحل يستوي لديه أن يتعامل مع الأصيل أو النائب و لذلك فإن آثار البيع تضاف مباشرة إلى الأصيل حتى و لو كان صاحب المحل بجهل النيابة و قد نصت على الأحكام السابقة المادة 75/02 بقولها : " إلا إذا كان من المفروض حتما أن يتعاقد معه النائب . يعلم بوجود النيابة أو كان يستوي عنده أن يتعامل مع الأصيل أو النائب "[5] .المادة 410 من ق.م.ج : " لا يجوز لمن ينوب عن غيره بمقتضى إتفاق أو نص قانوني أو أمر من السلطة ، أن يشتري بإسمه مباشرة أو بإسم مستعار و لو بطريق المزاد العلني . ما كلف ببيعه بموجب النيابة كل ذلك ما لم تؤذن به السلطة القضائية مع مراعاة الأحكام الخاصة و الواردة في نصوص قانونية أخرى "
المادة 411 ق.م.ج : " لا يوجد للسماسرة و لا للخبراء أن يشتروا الأموال المعهودة إليهم بيعها أو تقدير قيمتها . سواء بأنفسهم مباشرة أو بإسم مستعار "
- إذا أجاز القانون الولاية على مال الإبن القاصر .
- إذا أجاز الأصيل .
- إذا قضت التجارة بذلك .
المبحث الثاني : آثار النيابة و المقصود بتعاقد الشخص مع نفسه:
المطلب الأول : آثار النيابة :
إذا تم التعاقد بطريق النيابة و توافرت الشروط السابق بيانها فإن التصرف الذي يقوم به النائب يرتب آثاره مباشرة في ذمة الأصيل دون أن يمر بذمة النائب و لذلك يجب أن نوضح آثار النيابة :
الفرع الأول: آثار النيابة بالنسبة للأصيل : إن الأثر الجوهري للنيابة هو أن التصرف الذي يبرمه بإرادته يرتب أثره مباشرة في ذمة الأصيل و علما وجه الإختصار أي دون أن يرتب أدنى أثر في ذمة النائب.
و يترتب على ذلك أن الحقوق و الإلتزامات التي تترتب عن العقد الذي تم إبرامه بطريقة النائب تنصرف مباشرة إلى ذمة الأصيل دون النائب و دون حاجة إلى إبرام و هكذا يكون للأصيل أن يطالب المتعاقد الآخر مباشرة بالحقوق التي رتبها العقد الذي أبرمه النائب و كذلك كجواز لهذا المتعاقد الآخر أن يطالب الأصيل بحقوق الناشئة عن هذا العقد .
و خلاصة القول أن مقتضى النيابة و جوهرها هو أن آثار العقد الذي يبرمه النائب تنصرف مباشرة إلى الأصيل الذي يعتبر كما لو كان هو الذي أبرم العقد بذات نفسه .
الفرع الثاني : آثار النيابة بالنسبة للنائب :
إن أهم سمات النيابة من الناحية الفنية أن العقد يتم بإرادة دون أن يلزمه شيء . فالنائب هو الذي ينشيء التصرف لكنه يختفي تماما عند ترتيب التصرف لآخره. فلا يصح للنائب أن يتمسك بآثار العقد الذي أبرمه بصفته الشخصية لأن العقد يعتبر قائما بين الأصيل و المتعاقد الآخر و ليس بين هذا الأخير و النائب.من المنطقي أنه أيضا أن العقد الذي أبرمه النائب لا ينشيء على عاتقه أي إلتزام بالتالي لا يكون للغير سوى الرجوع على الأصيل على أن النائب قد يقع منه مناسبة إبرام العقد خطأ يترتب عليه ضرر بالمتعاقد معه فيكون مسؤولا بطبيعة المال عن تعويضه طبقا لقواعد المسؤولية التقصيرية مثال : عندما يتجاوز النائب حدود نيابته و يترتب على ذلك عدم نفاذ التصرف في حق الأصيل و دون أن يصدر منه إقرار بهذا التصرف .
الفرع الثالث : آثار النيابة بالنسبة للغير :
يتعاقد الغير مع النائب و لكنه يرتبط بالعقد مع الأصيل و يصبح كل منهما طرفا في هذا العقد و يستطيع الغير أن يتعامل مع الأصيل كما لو أنه أبرم العقد مع الأصيل ذاته .و بالتالي له أن يطالب الأصيل بكافة الحقوق الناشئة من العقد و دون أن يكون له الحق الرجوع على النائب الذي تعاقد معه إلا إذا كان نائبا أيضا عن الأصيل في تنفيذ العقد أو كان كفيلا له كما له الرجوع على النائب إذا صدر منه خطأ في حقه أثناء التعاقد أو كان كفيلا له . كما له الرجوع على النائب إذا صدر منه خطأ في حقه أثناء التعاقد على النحو السابق بيانه و في غير ذلك من الحالات لا علاقة له بالنائب و كل علاقته تكون مع الطرف الآخر في العقد الذي أبرمه مع النائب و هو الأصيل .
[1] د محمد صبري السعدي- شرح القانون المدني الجزائري ( النظريات العانة للإلتزامات – مصادر الإلتزام – التصرف القانوني –العقد و الإرادة المنفردة – الجزء الأول – الطبعة الثانية – 2004- دار الهدى – عين مليلة – الجزائر .
[2] د محمد صبري السعدي – المرجع السابق - ص 151 .
[3] د . محمد صبري السعدي – ص 147 .
[4] د . محمد صبري السعدي – ص 148 .
[5]د . محمد صبري السعدي – ص 149 .
راهن محمد- عدد الرسائل : 43
العمر : 40
الأوسمة :
تاريخ التسجيل : 02/09/2008
رد: النيابة في التعاقد
من طرف راهن محمد الأربعاء سبتمبر 03, 2008 3:29 pm
المطلب الثاني : المقصود بتعاقد الشخص مع نفسه ( صوره) :
إن الصورة المألوفة في التعاقد هو وجود طرفين على الأقل في العقد حيث أن العقد يتم بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين و لكن قد يحدث أن يقوم شخص واحد بإبرام العقد و هذا ما يسمى تعاقد الشخص مع نفسه Contrat avec soi meme و في هذا العقد يقوم شخص بدور طرفي في العقد في التعبير عن إرادتهما و هذا ممكن من الناحية الفنية .
صوره : يشمل التعاقد الشخص مع نفسه في الواقع العملي في صورتين :
الصورة الأولى : و هو أن يتعاقد شخص بصفته نائبا عن طرفي في العقد ، مثل أن يوكل شخص آخر في بيع منزل فيشتريه لشخص آخر يكون قد وكله في شرائه .
ففي في هاتين الصورتين نجد أن شخصا وحدا يقوم بإبرام العقد و ذلك بالتعبير عن إرادة الطرفين و بالتالي فليس هناك اعتراض من الناحية الفنية .
لكن اعتراض من الناحية العملية حيث أن النائب يقوم بالعمل على رعاية مصالح الأصيل و بالتالي كيف يتسنى له ذلك في هاتين الصورتين ؟
ففي الصورة الأولى : أليس من المتصور أن يميل إلى مصلحته دون مصلحة الأصيل ؟
في الصورة الثانية : كيف يوفق و يحمي المصالح المتعارضة للطرفين اللذين ينوب عنهما ؟
الفرع الأول : بالنسبة للتشريعات :
و للإعتبارات العملية السابقة قد تباينت مواقف التشريعات فمنها من أباح كقاعدة عامة ، تعاقد الشخص مع نفسه و منعه إستثناء كالقانون الفرنسي و القانون السويسري و الإيطالي و البلجيكي و اللبناني و منها من منعه كقاعدة عامة و أجازه إستثناءا من ذلك القانون الألماني و المشروع الفرنسي الإيطالي و معظم التشريعات العربية .
- و ما يهمنا بيانه هو موقف التشريعات العربية حيث إن الأصل هو منع تعاقد الشخص مع نفسه و مع ذلك أوردت هذه التشريعات عدة استثناءات تقوم على أساس إنتفاء العلة من المنع و ذلك في نص المادة 108 أنه " لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء أ كان التعاقد لحسابه هو أو لحساب شخص آخر دون ترخيص من الأصل على لأنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد . كل هذا مع مراعاة ما يخالفه مما يقضي به القانون أو قواعد التجارة و يكون المشرع قد استثنى 3 حالات من هذا الخطر و هي على النحو التالي :
- الحالة الإستثنائية الأولى ك إذا وجد نص في القانون يجيز ذلك و هذا بطبيعة الحال أمر بديهي حيث إن المشرع وضع القاعدة يجوز له الخروج عليها عند انتفاء العلة من تقريرها مثل : كان يتعاقد الأب مع نفسه باسم القاصر سواء كان لحسابه هو أم لحساب شخص آخر و هذا يحصر الإستثناء و ذلك أن الأب يخاف على مصلحة إبنه أكثر من مصلحته .
الحالة الثانية : إذا رخص الأصيل أو من يقوم مقامه بذلك و هذا الاستثناء أيضا منطقي من حيث إن علة تعاقد الشخص مع نفسه هي رعاية مصلحة الأصيل كما أن للأصيل أن يقر التصرف بعد تمامه فإن له من باب أولي أن يرخص قبل إبرامه و الإذن يصدر من الأصيل أو من يقوم مقامه في بعض الأحوال إلى المحكمة حيث ترخص للوصي أن يؤجر مال القاصر لنفسه أو حين يرخص للولي أن يتصرف في عقار القاصر لنفسه أو في لن يقترض من القاصر .
الحالة الثالثة : إذا قضت قواعد التجارة بإجازة تعاقد الشخص مع نفسه و من ذلك مثلا : جواز مباشرة الوكيل بالعمولة عقد البيع عن طرفيه معا وفقا لقواعد القانون التجاري .
حكم تعاقد الشخص مع نفسه في غير الحالات الإستثنائية :
إذا تعاقد الشخص مع نفسه في غير هذه الحالات الاستثنائية فإنه يكون مجاوزا الحدود نيابته ة بالتالي يكون للعقد غير في حق الأصيل و مع ذلك يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يقر التصرف في حقه إن الإقرار اللاحق كالتصريح السابق .
المطلب الثالث : إنقصاء النيابة التعاقد :
انقضاء النيابة بالنسبة للولاية :
تقضي النيابة بالنسبة للولي الطبيعي إما انقضاء طبيعي أو انقضاء غير طبيعي علاوة على وقف الولاية :
1- انقضاء النيابة بقوة القانون : انقضاء طبيعي بالنظرإلى الأصيل ( القاصر ) أو بالنظر إلى النائب و هو الولي الطبيعي .
الفرع الأول : بالنظر إلى الأصيل ( القاصر ) :
تنقضي عن القاصر من جانب الولي إذا ما بلغ القاصر سن الرشد 19 سنة ( م 40 ) ق.م.ج .
وإذا بلغ القصر سن الرشد وجب على الولي الطبيعي رد هذه الأموال إذا كان على قيد الحياة أما إذا توفي قبل رد هذه الأموال فعلى وريثه رد أموال القاصر إليه .
- كما تنتهي النيابة بموت الأصيل ( القاصر ) فإن إنابة الولي الطبيعي تنقضي ( لا داعي منها ) .
الفرع الثاني : بالنظر إلى النائب ( الولي الطبيعي ) :
- ينتهي بموت الولي أو بفقدان الأهلية .
- فإذا مات إنتهت نيابته بقوة القانون لإستحالة القيام بانيابة .
- أما إذا فقد الولي الطبيعي أهليته .
2-انقضاء النيابة انقضاء غير طبيعي : إما بسلبهاأو بوقفها .
v بسلبها : إذا كان الولي الطبيعي معروف بالإسراف و التبذير تجريد الولي من كافة سلطاته .
v وقف النيابة إذا لم سقم النائب بكامل إلتزاماته لا يعني وقفها إنتهائها بل إبطالها و إيقافها فترة زمنية معينة .
بعد أن تم عرضنا لهذا البحث توصلنا إلى أن هذا الأخير أي النيابة في التعاقد لها أهمية كبيرة و بالغة بالنسبة للحياة العملية لأنها تيسر قضاء مصالح الناس و حاجياتهم و أن النيابة نستطيع أن نحتاجها في وقت ظرف طاريء تقدم لنا المساعدة خاصة في مجال التصرف بالأموال .
1. الدكتور – نبيل إبراهيم سعد – النظرية العامة للإلتزام- مصادر الإلتزام
2. الدكتور رمضان أبو السعود – مصادر الإلتزام .
3. الدكتور محمد صبري السعدي – شرح القانون المدني الجزائري .
4. الدكتور بلحاج العربي – النظرية العامة للإلتزام في القانون الدني الجزائري .
5. الدكتور خليل حسن قدادة – الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري .
6. الدكتور علي علي سليمان- النظرية العامة للإلتزام .
إن الصورة المألوفة في التعاقد هو وجود طرفين على الأقل في العقد حيث أن العقد يتم بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين و لكن قد يحدث أن يقوم شخص واحد بإبرام العقد و هذا ما يسمى تعاقد الشخص مع نفسه Contrat avec soi meme و في هذا العقد يقوم شخص بدور طرفي في العقد في التعبير عن إرادتهما و هذا ممكن من الناحية الفنية .
صوره : يشمل التعاقد الشخص مع نفسه في الواقع العملي في صورتين :
الصورة الأولى : و هو أن يتعاقد شخص بصفته نائبا عن طرفي في العقد ، مثل أن يوكل شخص آخر في بيع منزل فيشتريه لشخص آخر يكون قد وكله في شرائه .
ففي في هاتين الصورتين نجد أن شخصا وحدا يقوم بإبرام العقد و ذلك بالتعبير عن إرادة الطرفين و بالتالي فليس هناك اعتراض من الناحية الفنية .
لكن اعتراض من الناحية العملية حيث أن النائب يقوم بالعمل على رعاية مصالح الأصيل و بالتالي كيف يتسنى له ذلك في هاتين الصورتين ؟
ففي الصورة الأولى : أليس من المتصور أن يميل إلى مصلحته دون مصلحة الأصيل ؟
في الصورة الثانية : كيف يوفق و يحمي المصالح المتعارضة للطرفين اللذين ينوب عنهما ؟
الفرع الأول : بالنسبة للتشريعات :
و للإعتبارات العملية السابقة قد تباينت مواقف التشريعات فمنها من أباح كقاعدة عامة ، تعاقد الشخص مع نفسه و منعه إستثناء كالقانون الفرنسي و القانون السويسري و الإيطالي و البلجيكي و اللبناني و منها من منعه كقاعدة عامة و أجازه إستثناءا من ذلك القانون الألماني و المشروع الفرنسي الإيطالي و معظم التشريعات العربية .
- و ما يهمنا بيانه هو موقف التشريعات العربية حيث إن الأصل هو منع تعاقد الشخص مع نفسه و مع ذلك أوردت هذه التشريعات عدة استثناءات تقوم على أساس إنتفاء العلة من المنع و ذلك في نص المادة 108 أنه " لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء أ كان التعاقد لحسابه هو أو لحساب شخص آخر دون ترخيص من الأصل على لأنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد . كل هذا مع مراعاة ما يخالفه مما يقضي به القانون أو قواعد التجارة و يكون المشرع قد استثنى 3 حالات من هذا الخطر و هي على النحو التالي :
- الحالة الإستثنائية الأولى ك إذا وجد نص في القانون يجيز ذلك و هذا بطبيعة الحال أمر بديهي حيث إن المشرع وضع القاعدة يجوز له الخروج عليها عند انتفاء العلة من تقريرها مثل : كان يتعاقد الأب مع نفسه باسم القاصر سواء كان لحسابه هو أم لحساب شخص آخر و هذا يحصر الإستثناء و ذلك أن الأب يخاف على مصلحة إبنه أكثر من مصلحته .
الحالة الثانية : إذا رخص الأصيل أو من يقوم مقامه بذلك و هذا الاستثناء أيضا منطقي من حيث إن علة تعاقد الشخص مع نفسه هي رعاية مصلحة الأصيل كما أن للأصيل أن يقر التصرف بعد تمامه فإن له من باب أولي أن يرخص قبل إبرامه و الإذن يصدر من الأصيل أو من يقوم مقامه في بعض الأحوال إلى المحكمة حيث ترخص للوصي أن يؤجر مال القاصر لنفسه أو حين يرخص للولي أن يتصرف في عقار القاصر لنفسه أو في لن يقترض من القاصر .
الحالة الثالثة : إذا قضت قواعد التجارة بإجازة تعاقد الشخص مع نفسه و من ذلك مثلا : جواز مباشرة الوكيل بالعمولة عقد البيع عن طرفيه معا وفقا لقواعد القانون التجاري .
حكم تعاقد الشخص مع نفسه في غير الحالات الإستثنائية :
إذا تعاقد الشخص مع نفسه في غير هذه الحالات الاستثنائية فإنه يكون مجاوزا الحدود نيابته ة بالتالي يكون للعقد غير في حق الأصيل و مع ذلك يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يقر التصرف في حقه إن الإقرار اللاحق كالتصريح السابق .
المطلب الثالث : إنقصاء النيابة التعاقد :
انقضاء النيابة بالنسبة للولاية :
تقضي النيابة بالنسبة للولي الطبيعي إما انقضاء طبيعي أو انقضاء غير طبيعي علاوة على وقف الولاية :
1- انقضاء النيابة بقوة القانون : انقضاء طبيعي بالنظرإلى الأصيل ( القاصر ) أو بالنظر إلى النائب و هو الولي الطبيعي .
الفرع الأول : بالنظر إلى الأصيل ( القاصر ) :
تنقضي عن القاصر من جانب الولي إذا ما بلغ القاصر سن الرشد 19 سنة ( م 40 ) ق.م.ج .
وإذا بلغ القصر سن الرشد وجب على الولي الطبيعي رد هذه الأموال إذا كان على قيد الحياة أما إذا توفي قبل رد هذه الأموال فعلى وريثه رد أموال القاصر إليه .
- كما تنتهي النيابة بموت الأصيل ( القاصر ) فإن إنابة الولي الطبيعي تنقضي ( لا داعي منها ) .
الفرع الثاني : بالنظر إلى النائب ( الولي الطبيعي ) :
- ينتهي بموت الولي أو بفقدان الأهلية .
- فإذا مات إنتهت نيابته بقوة القانون لإستحالة القيام بانيابة .
- أما إذا فقد الولي الطبيعي أهليته .
2-انقضاء النيابة انقضاء غير طبيعي : إما بسلبهاأو بوقفها .
v بسلبها : إذا كان الولي الطبيعي معروف بالإسراف و التبذير تجريد الولي من كافة سلطاته .
v وقف النيابة إذا لم سقم النائب بكامل إلتزاماته لا يعني وقفها إنتهائها بل إبطالها و إيقافها فترة زمنية معينة .
بعد أن تم عرضنا لهذا البحث توصلنا إلى أن هذا الأخير أي النيابة في التعاقد لها أهمية كبيرة و بالغة بالنسبة للحياة العملية لأنها تيسر قضاء مصالح الناس و حاجياتهم و أن النيابة نستطيع أن نحتاجها في وقت ظرف طاريء تقدم لنا المساعدة خاصة في مجال التصرف بالأموال .
1. الدكتور – نبيل إبراهيم سعد – النظرية العامة للإلتزام- مصادر الإلتزام
2. الدكتور رمضان أبو السعود – مصادر الإلتزام .
3. الدكتور محمد صبري السعدي – شرح القانون المدني الجزائري .
4. الدكتور بلحاج العربي – النظرية العامة للإلتزام في القانون الدني الجزائري .
5. الدكتور خليل حسن قدادة – الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري .
6. الدكتور علي علي سليمان- النظرية العامة للإلتزام .
راهن محمد- عدد الرسائل : 43
العمر : 40
الأوسمة :
تاريخ التسجيل : 02/09/2008
رد: النيابة في التعاقد
من طرف basma_onlin السبت يناير 17, 2009 6:26 pm
slt ,merci pour ces information jazakom allah khayran
basma_onlin- عدد الرسائل : 7
تاريخ التسجيل : 03/12/2008
اسباب الاباحة
من طرف basma_onlin السبت يناير 17, 2009 6:29 pm
المقدمة :
لم تتفق التشريعات جميعا على تسمية واحدة للإباحة بل البعض منها يسميها بأسباب التبرير، والبعض الآخر أسباب انتفاء الجريمة، والبعض الثالث أسباب الإباحة، والبعض الرابع الأفعال المبررة، والبعض الخامس بأسباب عدم المؤاخذة بالجرائم، لكن التشريعات ورغم اختلاف التسمية لها لم تعرف الإباحة رغم أن البعض منها يجعلها مجاورة لموضوعات أخرى تشبهها مما أدى إلى اختلاط الموضوعات لدى البعض، فالمطلع مثلا على القانون الجزائري يجد أنه سماها الأفعال المبررة ونص عليها في المادة 39 من قانون العقوبات، ونص في المادتين 47، 48 من نفس القانون على موانع المسؤولية، ونص في المادة 52 من نفس القانون أيضا على الأعذار القانونية معفية كانت أو مخففة، ونص في المادة 53 من قانون العقوبات على الظروف المخففة ومع ذلك لم يعرفها.
ونتيجة لذلك فإننا نجد أنفسنا مضطرين إلى اللجوء إلى الفقه قصد تعريفها وبيان أساس وجودها فماهي الإباحة
و اسبا بها
تـعـريـف الإباحة
المعنى العام: هي إتيان الشخص لكل فعل لم يجرمه القانون أو هو ما يعبر عنه فقهاء الأصول في الشريعة بأن الأصل في الأشياء الإباحة حتى يأتي النص الذي يحرم.
المعنى الخاص: هو ما يعرف بأسباب الإباحة أو الأفعال المبررة، وهي إخراج فعل من العقاب استثناء بسبب وقوعه في ظروف خاصة، وفي هذا التعريف ركز المعرف على التفرقة بين أسباب الإباحة وما يمكن أن تشتبه معها طبيعة ونتائجها ذلك لأن أسباب الإباحة تمحو الجريمة أصلا، وأما أسباب عدم المسؤولية فتمحو المسؤولية مع بقاء الجريمة بينما الأعذار المعفية من العقوبة لا تمحو الجريمة ولا المسؤولية وإنما تعفي من العقاب.
الأفعال المبررة: هي تلك الأفعال التي يمكن إسقاطها على نص في القانون يجرمها ولكن استثناها المشرع بنص خاص أخرجها من دائرة التجريم وأدخلها مجال المباحات معطلا بذلك الشق الأول من النص القانوني الجنائي،وعلى هذا جاء نص المادة 39 من قانون العقوبات، لا جريمة:
1- إذا كان الفعل قد أمر أو أذن به القانون.
2- إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء.
أقسام الإباحة
لقد قسمت الإباحة إلى قسمين، إباحة واسعة أو أصلية، وإباحة ضيقة أو استثنائية.
-الإباحة الواسعة أو الأصلية: وهي تلك الإباحة التي تخول للشخص إتيان كل فعل لا يجرمه القانون ذلك لأن الفعل الذي لم يتناوله المشرع بالتجريم يبقى على أصله وهو الإباحة.
-الإباحة الاستثنائية: وهي تعني إخراج فعل من دائرة التجريم أصلا وذلك بسبب وقوعه في ظروف خاصة قد رأى المشرع أن إدراجه ضمن المباحات أولى من إدراجه ضمن المحظورات وذلك تبعا للموازنة بين الحقوق والمصالح، وعلى هذا فإن الإباحة الاستثنائية أصل الأفعال فيها أنها مجرمة ابتداء ولكن أذن المشرع بارتكابها استثناء متى وقعت في ظروف خاصة ومحددة، وضابط التفرقة بين الإباحة الأصلية، والإباحة الاستثنائية هو مدى إمكانية إسقاط الواقعة على النص القانوني المجرم فمتى أمكن إسقاط الواقعة على النص المجرم وحصل التطابق ولكن لظروف استثنائية رأى المشرع إخراجها من نطاق دائرة التجريم وردها إلى أصلها الأصيل وهو الإباحة كنا بصدد إباحة استثنائية، أما إذا لم يسقط الواقعة على أي نص قانوني يجرمها دل ذلك على أنها لازالت على أصلها الأول وهو الإباحة ومن ثم كانت إباحتها إباحة أصلية.
مصادر الإباحة
مصادر القانون الجنائي هي التشريع فقط وفق ما نص عليه في المادة 1 من ق.ع، ولكن أسباب الإباحة لا تقتصر فقط على التشريع بل تمتد إلى الشريعة والعرف ومبادئ الطبيعة وقوانين العدالة.
أساس الإباحة
-انتفاء القصد الجنائي:إن أساس الإباحة مرده ومرجعه إلى انعدام القصد الجنائي الذي يمثل أحد أركان الجريمة، هذا القصد يتجلى في الخطورة الإجرامية للفاعل التي على أساسها شرعت العقوبة، فالشخص الذي يرتكب فعلا ما ويعترف بأنه على علم ودراية بأنه محظور يستحق العقاب والجزاء دون منازع وهذا لاشتماله على خطورة إجرامية ونية عدوانية تستحق الردع.
الجهة الأولى: إن اعتبار انتفاء القصد الجنائي أساس للإباحة أمر خاطىء ذلك لأن انتفاء لقصد الجنائي مانع من موانع المسؤولية وليس سبب إباحة ذلك لأن القصد الجنائي أمر شخصي وأسباب الإباحة موضوعية وليست شخصية الأمر الذي يهدم التعويل على القصد النائي كأساس للإباحة.
الجهة الثانية: أن القصد الجنائي أمر مختلف من شخص لآخر وإثباته أمر صعب، وترك ذلك للقضاء يؤدي إلى اختلاف القضاة فيه أو يجعلهم يتحكمون في تقديره مما يؤدي إلى زعزعة الثقة في القضاء وضرر هذه الزعزعة أكثر من نفع أسباب الإباحة جملة ناهيك عن السياسة الجنائية الحديثة تدعو إلى حصر أسباب الإباحة وتحديدها، والتعويل على القصد الجنائي باعتباره أساسا للإباحة نقيض ذلك تماما لأنه يؤدي إلى توسيع فيها.
-شرف الباعث:أن الباعث حالة نفسية تختلف من شخص لآخر مما يجعله غير خاضع للحصر وهذا يتنافى مع السياسة الجنائية. أن الباعث أو الدافع لا يتسع لكل أسباب الإباحة ذلك لأن بعض البواعث أو الدوافع قد يكون ضررها أكثر من نفعها ومع ذلك هي مقررة قانونا. الأمر الذي جعلنا نقول أن شرف الباعث ونبل الغاية يصلحان عند تقدير العقوبة في نظر القاضي باعتبار ذلك ظرفا مخففا لا في تأسيس الإباحة عليها.
-إباحة المشرع لها اعتمادا على مصلحة اجتماعية تربو على مصلحة التجريم:المشرع عندما يريد وضع أي نص تجريمي لابد وأن تكون لديه علة التجريم أقوى وأشد من علة الإباحة، فإذا أنتفت علة التجريم أو كانت مصلحة الإباحة أولى من مصلحة التجريم أباح السلوك، وإذا كانت الحكمة والعلة من نصوص التجريم هي حماية مصالح معتبرة للمجتمع أو الأفراد فإنها بعض الأحيان قد ترتكب في ظروف لايصلح معها تطبيق نص التجريم لأن التطبيق لا يحقق في تلك الظروف الغرض المقصود منه وهو حماية مصلحة معتبرة بل يكون عدم القول بالتجريم أول بالاعتبار ومادامت فكرة التجريم تدور مع العلة وجودا وعدما كالمصلحة تماما في الأحكام الشرعية فإنه بذلك متى انتفت علة التجريم أبيح الفعل وأجيز. وهذا الأساس يعد أكثر الأسس قبولا لدى الفقهاء وهذا لتماشيه مع علة الإباحة واقتصاره عليها وحدها دون سواها.
الأفعال المبررة Les faits justificatifs
قد يرتكب الفرد فعلا أو سلوكا ينطبق عليه نص التجريم الوارد في قانون العقوبات، ومع ذلك فلا يعتبره القانون جريمة.
كالشخص الذي يرتكب جريمة دفاعا عن نفسه أو عرضه أو ماله أو عن نفس الغير وعرض ومال الغير لا يعد مرتكبا جريمة، أو الطبيب الذي يقوم بعملية جراحية أو الزوج أو الأب الذي يؤدب زوجته أو أولاده أو الموظف الذي يقوم بتنفيذ عقوبة الإعدام.
لا يكفي وجود نص يجرم الفعل بل لابد من التأكد من عدم وجود سبب تبرير أو إباحة.حيث إن وجد هذا السبب فإنه يخرج الفعل من دائرة التجريم إلى ظاهرة الإباحة.
يمكن تعريف أسباب الإباحة بأنها : ( ظروف موضوعية تتصل بالسلوك الإجرامي بحيث تمحو الصفة الإجرامية عن الفعل وتضفي الصفة الشرعية لهذا الفعل ).
أسباب الإباحة يستفيد منها كل من ساهم في ارتكاب الجريمة سواء كان فاعلا أصليا أو شريكا.وتؤدي كذلك إلى إنتفاء كل من المسؤولية الجنائية والمسؤولية المدنية.أسباب الإباحة قد تكون عامة وقد تكون خاصة:
فالأسباب العامة هي التي تبيح جميع أنواع الجرائم التي تهدد النفس أو المال ونقصد بها الدفاع الشرعي.
أما أسباب الخاصة فهي نسبية كأداء الواجب أو استعمال الحق.فلا تكون إلا في بعض أنواع الجرائم فقط كالموظف المكلف بتنفيذ عقوبة الإعدام أو الطبيب الجراح الذي يقوم بعملية جراحية.
أسباب الإباحة في القانون الجزائري:
لقد نصت المادة 39 من قانون العقوبات على ما يلي : (لا جريمة:
1ـ إذا كان الفعل قد أمر أو أذن به القانون.
2ـ إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء).
ونستخلص من نص المادة أن للإباحة سببين في قانون العقوبات وهما:
1)ـ ما يأمر و يأذن به القانون.
2)ـ الدفاع الشرعي.
المبحث الأول: ما يأمر أو ما يأذن به القانون:Ordre ou autorisation de la loi
بالرجوع إلى الفقرة الأولى من المادة 39 المذكورة أعلاه، يتضح بأن المشرع لم يحدد الأفعال المجرمة التي يشملها أمر القانون وهو ما يعرف باستعمال الحق حيث جاء هذا النص عاما وشاملا.
المطلب الأول: أمر القانون أو أداء الواجب أو أمر السلطة المختصة:
إن الأفعال التي يأمر بها القانون مباشرة أو التي تتم تنفيذا لأمر صادر من السلطة المختصة قانونا بإصدار ذلك الأمر تعتبر أفعالا مباحة. وعليه فلا تقوم الجريمة لأن أمر القانون يكفي وحده لإباحة الفعل سواء كان هذا الأمر موجها للموظف لأنه ليس من المنطقي أو المعقول أن يأمر القانون بفعل معين ثم يجرمه بعد ذلك.
مثلا يأمر قانون حماية الصحة و ترقيتها الطبيب بالتبليغ عن أي مرض معدي اكتشفه لأن عدم التبليغ يعرض الطبيب لكل أنواع المسؤولية (مسؤولية تأديبية ،جنائية...إلخ). وإذا بلغ الطبيب عن هذا المرض فلا يعتبر مرتكبا لجريمة إفشاء سر المهنة لأنه في الظروف العدية يمنع على الطبيب إفشاء الأسرار.
مثلا عندما تصدر المحكمة حكما بإعدام المتهم، هناك موظف أسندت إليه مهمة تنفيذ عقوبة الإعدام،فعندما ينفذ هذا الموظف العقوبة فهذا يدخل ضمن أداء الواجب ولا يمكن اعتباره جريمة القتل.
وحتى يكون أداء الواجب أو أمر السلطة المختصة سببا للإباحة لا بد من توافر الشروط التالية:
أولاـ أن تتوفر الصفة المطلوبة قانونا في القائم بذلك العمل، كاشتراط صفة الموظف أو صفة الطبيب أو صفة عون الشرطة القضائية.
ثانياـ أن تكون الغاية من أداء الواجب أو تنفيذ الأمر الصادر من السلطة المختصة هو تحقيق المصلحة العامة وإلا تنتفي عن الفعل صفة المشروعية وبالتالي يدخل دائرة التجريم.
المطلب الثاني: ما يأذن به القانون أو استعمال حق:
في بعض التشريعات يجيز القانون ويرخص ممارسة عمل معين وبدون هذا الترخيص اعتبر ذلك العمل جريمة.
إن الفرق المجود بين أمر القانون وإذن القانون يتمثل في أن الأول واجب التنفيذ (إجباري) أي أنه يتعين القيام به وإلا يترتب على مخالفته قيام المسؤولية الجنائية.
في حين أن الثاني أي إذن القانون يستعمل الشخص حقه،وإذا قلنا حق فهذا يعني أن الشخص إما أن يقوم بالعمل أو يمتنع وحتى إذا قام الشخص بذلك العمل فلا تقوم الجريمة لأن القانون يسمح به.
تتنوع الأعمال التي يأذن بها القانون وهي :
1ـ الحالات التي أذن بها القانون لممارسة أحد الحقوق المقررة كحق التأديب وحق ممارسة الألعاب الرياضية وحق مباشرة الأعمال الطبية.
2ـ الحالات الذي أذن بها القانون للموظف العام باستعمال سلطة تقديرية في مباشرة عمله.
1)ـ الحالات التي أذن بها القانون لممارسة أحد الحقوق المقررة للشخص:
يدخل ضمن هذه الحالات ممارسة الشخص لحق مقرر قانونا.ولا يقتصر معنى القانون في هذه الحالة على قانون للعقوبات بل يتعداه ليشمل كل قاعدة قانونية.
ـ حق التأديب: وهذا الحق من بين الحقوق المقرة بمقتضى الشريعة الإسلامية وعلة الإباحة تكمن في المحافظة على كيان الأسرة وتقويم الأطفال وتربيتهم.
وحق التأديب يبيح الضرب الخفيف، أما إذا كان الضرب مبرحا وشديدا بحيث يترتب عليه العجز عن القيام بالأعمال الشخصية أو تعرض الصحة للضرر أو الضرب المؤدي إلى عاهة أو إلى الموت فإنه لا يدخل في إطار حق التأديب ولا يكون سببا من أسباب الإباحة وإنما يعتبر جريمة.
يدخل حق التأديب:
1ـتأديب الزوجة وتأديب الأولاد:
أ)ـ تأديب الزوجة:
هذا الحق مقرر للزوج فقط فلا يجوز للزوج أن يوكل غيره لاستعمال هذا الحق.
للإباحة الضرب استعمالا لحق التأديب يجب توافر الشروط التالية:
ـ أن تأتي الزوجة بمعصية.
ـ أن يلجأ الزوج أولا إلى الموعظة وفي حالة عدم جدوى الموعظة يلجأ إلى هجر المضجع وفي الأخير يلجأ إلى الضرب لتأديب الزوجة.
ـ أن يكون الضرب بغرض التأديب والإصلاح لا بهدف الانتقام والإهانة.
ب)ـ تأديب الأولاد الصغار:
للولي الشرعي أو الوصي حق تأديب الصغير وفي سبيل ذلك يسمح بضرب الصغير ضربا خفيفا لا يترك آثار على الجسم على أن يكون الضرب باليد فقط وليس باستخدام السوط أو العصا.
كما يجوز لمن انتقل إليه واجب الرقابة والإشراف أن يتولى التأديب كالمعلم في المدرسة ورب العمل في المصنع والمدرب على الحرفة.
2ـ حق ممارسة الألعاب الرياضية:
تفترض بعض الألعاب الرياضية أن يقوم المنافس بالمساس بجسم منافسه عمدا، كما في الرياضات القتالية كالملاكمة والمصارعة والجيدو والكاراتي، لا تقوم المسؤولية الجنائية لأنه يدخل في حق ممارسة الألعاب الرياضية.
وعلة الإباحة تكمن في أن اللاعب يكزن قد مارس حقا أقره القانون، إذ أن الدولة تشجع الألعاب الرياضية وتشرف عليها عن طريق مختلف الفيدراليات. ويشترط لاعتبار الفعل مباحا أن تكون اللعبة من الألعاب التي يقرها العرف الرياضي، إذ ينظم قواعدها كما يشترط أن يقع الفعل موضوع الإباحة أثناء ممارسة اللعبة على المنافس الآخر الذي يشترك في المنافسة باختياره دون تجاوز قواعد وقوانين اللعبة.
3ـ حق ممارسة ومباشرة الأعمال الطبية:
لقد اعترف القانون بمهنة الطب ونظمها في قانون الصحة العمومية وترقيتها، حيث سمح للطبيب بمعالجة المرضى لشفائهم من الأمراض التي تعانون منها.
من الطبيعي أن يؤدي الاعتراف بالحق إلى الاعتراف بالوسائل المستعملة وعليه فالاعتراف بمهنة الطب وخاصة إجراء العمليات الجراحية يقتضي بالضرورة الاعتراف بالوسائل المستعملة في هذه العمليات. وعليه فالطبيب الجراح عندما يجري عملية جراحية فإنه يستعمل حقا منحه إياه القانون. والعلة في ذلك إن العمل الطبي بصفة عامة لا يحمل في ذاته اعتداء على جسم المريض بل بالعكس فإنه يسعى إلى شفائه حتى يستعيد المريض صحته.
لإباحة العمل الطبي يجب توافر الشروط التالية:
أ ـ الترخيص بمزاولة مهنة الطب.
ب ـ موافقة المريض على العلاج.
ج ـإجراء العمل الطبي بقصد العلاج لا بقصد هدف آخر كإجراء تجارب.
2)ـ الحالات التي أذن بها القانون للموظف باستعمال سلطته:
منح القانون للموظف العام سلطة تقديرية في مباشرة بعض أعمال وظيفته. وعليه فإذا قام الموظف بعمله ضمن هذه الرخصة المعطاة له قانونا فإن عمله لا يعد جريمة استنادا إلى أن هذا الفعل مباح بإذن من القانون. وهناك أمثلة كثيرة تتعلق بهذه الحالة، يجوز القانون لضابط الشرطة القضائية تفتيش منزل المتهم، لكن إذا قام الضابط بالتفتيش وجب عليه مراعاة شروط صحة هذا الإجراء والمتمثلة فيما يلي:
1ـ الحصول على إذن بالتفتيش من وكيل الجمهورية أو قاضي التحقيق.
2ـ أن يجري التفتيش بحضور صاحب المنزل إذا تعذر على صاحب إذا تعذر على صاحب المسكن الحضور يجب تعيين ممثلا عنه، إذا تعذر ذلك يقوم الضابط بتعيين شاهدين لا علاقة لهما به.
3ـميقات التفتيش: لا يجوز إجراء التفتيش قبل الساعة 5 صباحا ولا بعد 8 مساءا.
4ـ استعمال الحق في الحدود المسموح بها قانونا.
*شروط إباحة استعمال الحق:
لإباحة الفعل بناءا على ما يأذن به القانون لا بد من توافر الشروط التالية:
أ ـ أن يكون الحق المستعمل مقررا بمقتضى قانون.
ب ـ وقوع الفعل نتيجة لاستعمال هذا الحق. ( علاقة السببية بين الفعل والحق ).
ج ـ توافر الصفة المطلوبة قانونا كصفة الأبوة أو الزوجية في حق التأديب أو صفة الطبيب في ممارسة الأعمال الطبية.
لم تتفق التشريعات جميعا على تسمية واحدة للإباحة بل البعض منها يسميها بأسباب التبرير، والبعض الآخر أسباب انتفاء الجريمة، والبعض الثالث أسباب الإباحة، والبعض الرابع الأفعال المبررة، والبعض الخامس بأسباب عدم المؤاخذة بالجرائم، لكن التشريعات ورغم اختلاف التسمية لها لم تعرف الإباحة رغم أن البعض منها يجعلها مجاورة لموضوعات أخرى تشبهها مما أدى إلى اختلاط الموضوعات لدى البعض، فالمطلع مثلا على القانون الجزائري يجد أنه سماها الأفعال المبررة ونص عليها في المادة 39 من قانون العقوبات، ونص في المادتين 47، 48 من نفس القانون على موانع المسؤولية، ونص في المادة 52 من نفس القانون أيضا على الأعذار القانونية معفية كانت أو مخففة، ونص في المادة 53 من قانون العقوبات على الظروف المخففة ومع ذلك لم يعرفها.
ونتيجة لذلك فإننا نجد أنفسنا مضطرين إلى اللجوء إلى الفقه قصد تعريفها وبيان أساس وجودها فماهي الإباحة
و اسبا بها
تـعـريـف الإباحة
المعنى العام: هي إتيان الشخص لكل فعل لم يجرمه القانون أو هو ما يعبر عنه فقهاء الأصول في الشريعة بأن الأصل في الأشياء الإباحة حتى يأتي النص الذي يحرم.
المعنى الخاص: هو ما يعرف بأسباب الإباحة أو الأفعال المبررة، وهي إخراج فعل من العقاب استثناء بسبب وقوعه في ظروف خاصة، وفي هذا التعريف ركز المعرف على التفرقة بين أسباب الإباحة وما يمكن أن تشتبه معها طبيعة ونتائجها ذلك لأن أسباب الإباحة تمحو الجريمة أصلا، وأما أسباب عدم المسؤولية فتمحو المسؤولية مع بقاء الجريمة بينما الأعذار المعفية من العقوبة لا تمحو الجريمة ولا المسؤولية وإنما تعفي من العقاب.
الأفعال المبررة: هي تلك الأفعال التي يمكن إسقاطها على نص في القانون يجرمها ولكن استثناها المشرع بنص خاص أخرجها من دائرة التجريم وأدخلها مجال المباحات معطلا بذلك الشق الأول من النص القانوني الجنائي،وعلى هذا جاء نص المادة 39 من قانون العقوبات، لا جريمة:
1- إذا كان الفعل قد أمر أو أذن به القانون.
2- إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء.
أقسام الإباحة
لقد قسمت الإباحة إلى قسمين، إباحة واسعة أو أصلية، وإباحة ضيقة أو استثنائية.
-الإباحة الواسعة أو الأصلية: وهي تلك الإباحة التي تخول للشخص إتيان كل فعل لا يجرمه القانون ذلك لأن الفعل الذي لم يتناوله المشرع بالتجريم يبقى على أصله وهو الإباحة.
-الإباحة الاستثنائية: وهي تعني إخراج فعل من دائرة التجريم أصلا وذلك بسبب وقوعه في ظروف خاصة قد رأى المشرع أن إدراجه ضمن المباحات أولى من إدراجه ضمن المحظورات وذلك تبعا للموازنة بين الحقوق والمصالح، وعلى هذا فإن الإباحة الاستثنائية أصل الأفعال فيها أنها مجرمة ابتداء ولكن أذن المشرع بارتكابها استثناء متى وقعت في ظروف خاصة ومحددة، وضابط التفرقة بين الإباحة الأصلية، والإباحة الاستثنائية هو مدى إمكانية إسقاط الواقعة على النص القانوني المجرم فمتى أمكن إسقاط الواقعة على النص المجرم وحصل التطابق ولكن لظروف استثنائية رأى المشرع إخراجها من نطاق دائرة التجريم وردها إلى أصلها الأصيل وهو الإباحة كنا بصدد إباحة استثنائية، أما إذا لم يسقط الواقعة على أي نص قانوني يجرمها دل ذلك على أنها لازالت على أصلها الأول وهو الإباحة ومن ثم كانت إباحتها إباحة أصلية.
مصادر الإباحة
مصادر القانون الجنائي هي التشريع فقط وفق ما نص عليه في المادة 1 من ق.ع، ولكن أسباب الإباحة لا تقتصر فقط على التشريع بل تمتد إلى الشريعة والعرف ومبادئ الطبيعة وقوانين العدالة.
أساس الإباحة
-انتفاء القصد الجنائي:إن أساس الإباحة مرده ومرجعه إلى انعدام القصد الجنائي الذي يمثل أحد أركان الجريمة، هذا القصد يتجلى في الخطورة الإجرامية للفاعل التي على أساسها شرعت العقوبة، فالشخص الذي يرتكب فعلا ما ويعترف بأنه على علم ودراية بأنه محظور يستحق العقاب والجزاء دون منازع وهذا لاشتماله على خطورة إجرامية ونية عدوانية تستحق الردع.
الجهة الأولى: إن اعتبار انتفاء القصد الجنائي أساس للإباحة أمر خاطىء ذلك لأن انتفاء لقصد الجنائي مانع من موانع المسؤولية وليس سبب إباحة ذلك لأن القصد الجنائي أمر شخصي وأسباب الإباحة موضوعية وليست شخصية الأمر الذي يهدم التعويل على القصد النائي كأساس للإباحة.
الجهة الثانية: أن القصد الجنائي أمر مختلف من شخص لآخر وإثباته أمر صعب، وترك ذلك للقضاء يؤدي إلى اختلاف القضاة فيه أو يجعلهم يتحكمون في تقديره مما يؤدي إلى زعزعة الثقة في القضاء وضرر هذه الزعزعة أكثر من نفع أسباب الإباحة جملة ناهيك عن السياسة الجنائية الحديثة تدعو إلى حصر أسباب الإباحة وتحديدها، والتعويل على القصد الجنائي باعتباره أساسا للإباحة نقيض ذلك تماما لأنه يؤدي إلى توسيع فيها.
-شرف الباعث:أن الباعث حالة نفسية تختلف من شخص لآخر مما يجعله غير خاضع للحصر وهذا يتنافى مع السياسة الجنائية. أن الباعث أو الدافع لا يتسع لكل أسباب الإباحة ذلك لأن بعض البواعث أو الدوافع قد يكون ضررها أكثر من نفعها ومع ذلك هي مقررة قانونا. الأمر الذي جعلنا نقول أن شرف الباعث ونبل الغاية يصلحان عند تقدير العقوبة في نظر القاضي باعتبار ذلك ظرفا مخففا لا في تأسيس الإباحة عليها.
-إباحة المشرع لها اعتمادا على مصلحة اجتماعية تربو على مصلحة التجريم:المشرع عندما يريد وضع أي نص تجريمي لابد وأن تكون لديه علة التجريم أقوى وأشد من علة الإباحة، فإذا أنتفت علة التجريم أو كانت مصلحة الإباحة أولى من مصلحة التجريم أباح السلوك، وإذا كانت الحكمة والعلة من نصوص التجريم هي حماية مصالح معتبرة للمجتمع أو الأفراد فإنها بعض الأحيان قد ترتكب في ظروف لايصلح معها تطبيق نص التجريم لأن التطبيق لا يحقق في تلك الظروف الغرض المقصود منه وهو حماية مصلحة معتبرة بل يكون عدم القول بالتجريم أول بالاعتبار ومادامت فكرة التجريم تدور مع العلة وجودا وعدما كالمصلحة تماما في الأحكام الشرعية فإنه بذلك متى انتفت علة التجريم أبيح الفعل وأجيز. وهذا الأساس يعد أكثر الأسس قبولا لدى الفقهاء وهذا لتماشيه مع علة الإباحة واقتصاره عليها وحدها دون سواها.
الأفعال المبررة Les faits justificatifs
قد يرتكب الفرد فعلا أو سلوكا ينطبق عليه نص التجريم الوارد في قانون العقوبات، ومع ذلك فلا يعتبره القانون جريمة.
كالشخص الذي يرتكب جريمة دفاعا عن نفسه أو عرضه أو ماله أو عن نفس الغير وعرض ومال الغير لا يعد مرتكبا جريمة، أو الطبيب الذي يقوم بعملية جراحية أو الزوج أو الأب الذي يؤدب زوجته أو أولاده أو الموظف الذي يقوم بتنفيذ عقوبة الإعدام.
لا يكفي وجود نص يجرم الفعل بل لابد من التأكد من عدم وجود سبب تبرير أو إباحة.حيث إن وجد هذا السبب فإنه يخرج الفعل من دائرة التجريم إلى ظاهرة الإباحة.
يمكن تعريف أسباب الإباحة بأنها : ( ظروف موضوعية تتصل بالسلوك الإجرامي بحيث تمحو الصفة الإجرامية عن الفعل وتضفي الصفة الشرعية لهذا الفعل ).
أسباب الإباحة يستفيد منها كل من ساهم في ارتكاب الجريمة سواء كان فاعلا أصليا أو شريكا.وتؤدي كذلك إلى إنتفاء كل من المسؤولية الجنائية والمسؤولية المدنية.أسباب الإباحة قد تكون عامة وقد تكون خاصة:
فالأسباب العامة هي التي تبيح جميع أنواع الجرائم التي تهدد النفس أو المال ونقصد بها الدفاع الشرعي.
أما أسباب الخاصة فهي نسبية كأداء الواجب أو استعمال الحق.فلا تكون إلا في بعض أنواع الجرائم فقط كالموظف المكلف بتنفيذ عقوبة الإعدام أو الطبيب الجراح الذي يقوم بعملية جراحية.
أسباب الإباحة في القانون الجزائري:
لقد نصت المادة 39 من قانون العقوبات على ما يلي : (لا جريمة:
1ـ إذا كان الفعل قد أمر أو أذن به القانون.
2ـ إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء).
ونستخلص من نص المادة أن للإباحة سببين في قانون العقوبات وهما:
1)ـ ما يأمر و يأذن به القانون.
2)ـ الدفاع الشرعي.
المبحث الأول: ما يأمر أو ما يأذن به القانون:Ordre ou autorisation de la loi
بالرجوع إلى الفقرة الأولى من المادة 39 المذكورة أعلاه، يتضح بأن المشرع لم يحدد الأفعال المجرمة التي يشملها أمر القانون وهو ما يعرف باستعمال الحق حيث جاء هذا النص عاما وشاملا.
المطلب الأول: أمر القانون أو أداء الواجب أو أمر السلطة المختصة:
إن الأفعال التي يأمر بها القانون مباشرة أو التي تتم تنفيذا لأمر صادر من السلطة المختصة قانونا بإصدار ذلك الأمر تعتبر أفعالا مباحة. وعليه فلا تقوم الجريمة لأن أمر القانون يكفي وحده لإباحة الفعل سواء كان هذا الأمر موجها للموظف لأنه ليس من المنطقي أو المعقول أن يأمر القانون بفعل معين ثم يجرمه بعد ذلك.
مثلا يأمر قانون حماية الصحة و ترقيتها الطبيب بالتبليغ عن أي مرض معدي اكتشفه لأن عدم التبليغ يعرض الطبيب لكل أنواع المسؤولية (مسؤولية تأديبية ،جنائية...إلخ). وإذا بلغ الطبيب عن هذا المرض فلا يعتبر مرتكبا لجريمة إفشاء سر المهنة لأنه في الظروف العدية يمنع على الطبيب إفشاء الأسرار.
مثلا عندما تصدر المحكمة حكما بإعدام المتهم، هناك موظف أسندت إليه مهمة تنفيذ عقوبة الإعدام،فعندما ينفذ هذا الموظف العقوبة فهذا يدخل ضمن أداء الواجب ولا يمكن اعتباره جريمة القتل.
وحتى يكون أداء الواجب أو أمر السلطة المختصة سببا للإباحة لا بد من توافر الشروط التالية:
أولاـ أن تتوفر الصفة المطلوبة قانونا في القائم بذلك العمل، كاشتراط صفة الموظف أو صفة الطبيب أو صفة عون الشرطة القضائية.
ثانياـ أن تكون الغاية من أداء الواجب أو تنفيذ الأمر الصادر من السلطة المختصة هو تحقيق المصلحة العامة وإلا تنتفي عن الفعل صفة المشروعية وبالتالي يدخل دائرة التجريم.
المطلب الثاني: ما يأذن به القانون أو استعمال حق:
في بعض التشريعات يجيز القانون ويرخص ممارسة عمل معين وبدون هذا الترخيص اعتبر ذلك العمل جريمة.
إن الفرق المجود بين أمر القانون وإذن القانون يتمثل في أن الأول واجب التنفيذ (إجباري) أي أنه يتعين القيام به وإلا يترتب على مخالفته قيام المسؤولية الجنائية.
في حين أن الثاني أي إذن القانون يستعمل الشخص حقه،وإذا قلنا حق فهذا يعني أن الشخص إما أن يقوم بالعمل أو يمتنع وحتى إذا قام الشخص بذلك العمل فلا تقوم الجريمة لأن القانون يسمح به.
تتنوع الأعمال التي يأذن بها القانون وهي :
1ـ الحالات التي أذن بها القانون لممارسة أحد الحقوق المقررة كحق التأديب وحق ممارسة الألعاب الرياضية وحق مباشرة الأعمال الطبية.
2ـ الحالات الذي أذن بها القانون للموظف العام باستعمال سلطة تقديرية في مباشرة عمله.
1)ـ الحالات التي أذن بها القانون لممارسة أحد الحقوق المقررة للشخص:
يدخل ضمن هذه الحالات ممارسة الشخص لحق مقرر قانونا.ولا يقتصر معنى القانون في هذه الحالة على قانون للعقوبات بل يتعداه ليشمل كل قاعدة قانونية.
ـ حق التأديب: وهذا الحق من بين الحقوق المقرة بمقتضى الشريعة الإسلامية وعلة الإباحة تكمن في المحافظة على كيان الأسرة وتقويم الأطفال وتربيتهم.
وحق التأديب يبيح الضرب الخفيف، أما إذا كان الضرب مبرحا وشديدا بحيث يترتب عليه العجز عن القيام بالأعمال الشخصية أو تعرض الصحة للضرر أو الضرب المؤدي إلى عاهة أو إلى الموت فإنه لا يدخل في إطار حق التأديب ولا يكون سببا من أسباب الإباحة وإنما يعتبر جريمة.
يدخل حق التأديب:
1ـتأديب الزوجة وتأديب الأولاد:
أ)ـ تأديب الزوجة:
هذا الحق مقرر للزوج فقط فلا يجوز للزوج أن يوكل غيره لاستعمال هذا الحق.
للإباحة الضرب استعمالا لحق التأديب يجب توافر الشروط التالية:
ـ أن تأتي الزوجة بمعصية.
ـ أن يلجأ الزوج أولا إلى الموعظة وفي حالة عدم جدوى الموعظة يلجأ إلى هجر المضجع وفي الأخير يلجأ إلى الضرب لتأديب الزوجة.
ـ أن يكون الضرب بغرض التأديب والإصلاح لا بهدف الانتقام والإهانة.
ب)ـ تأديب الأولاد الصغار:
للولي الشرعي أو الوصي حق تأديب الصغير وفي سبيل ذلك يسمح بضرب الصغير ضربا خفيفا لا يترك آثار على الجسم على أن يكون الضرب باليد فقط وليس باستخدام السوط أو العصا.
كما يجوز لمن انتقل إليه واجب الرقابة والإشراف أن يتولى التأديب كالمعلم في المدرسة ورب العمل في المصنع والمدرب على الحرفة.
2ـ حق ممارسة الألعاب الرياضية:
تفترض بعض الألعاب الرياضية أن يقوم المنافس بالمساس بجسم منافسه عمدا، كما في الرياضات القتالية كالملاكمة والمصارعة والجيدو والكاراتي، لا تقوم المسؤولية الجنائية لأنه يدخل في حق ممارسة الألعاب الرياضية.
وعلة الإباحة تكمن في أن اللاعب يكزن قد مارس حقا أقره القانون، إذ أن الدولة تشجع الألعاب الرياضية وتشرف عليها عن طريق مختلف الفيدراليات. ويشترط لاعتبار الفعل مباحا أن تكون اللعبة من الألعاب التي يقرها العرف الرياضي، إذ ينظم قواعدها كما يشترط أن يقع الفعل موضوع الإباحة أثناء ممارسة اللعبة على المنافس الآخر الذي يشترك في المنافسة باختياره دون تجاوز قواعد وقوانين اللعبة.
3ـ حق ممارسة ومباشرة الأعمال الطبية:
لقد اعترف القانون بمهنة الطب ونظمها في قانون الصحة العمومية وترقيتها، حيث سمح للطبيب بمعالجة المرضى لشفائهم من الأمراض التي تعانون منها.
من الطبيعي أن يؤدي الاعتراف بالحق إلى الاعتراف بالوسائل المستعملة وعليه فالاعتراف بمهنة الطب وخاصة إجراء العمليات الجراحية يقتضي بالضرورة الاعتراف بالوسائل المستعملة في هذه العمليات. وعليه فالطبيب الجراح عندما يجري عملية جراحية فإنه يستعمل حقا منحه إياه القانون. والعلة في ذلك إن العمل الطبي بصفة عامة لا يحمل في ذاته اعتداء على جسم المريض بل بالعكس فإنه يسعى إلى شفائه حتى يستعيد المريض صحته.
لإباحة العمل الطبي يجب توافر الشروط التالية:
أ ـ الترخيص بمزاولة مهنة الطب.
ب ـ موافقة المريض على العلاج.
ج ـإجراء العمل الطبي بقصد العلاج لا بقصد هدف آخر كإجراء تجارب.
2)ـ الحالات التي أذن بها القانون للموظف باستعمال سلطته:
منح القانون للموظف العام سلطة تقديرية في مباشرة بعض أعمال وظيفته. وعليه فإذا قام الموظف بعمله ضمن هذه الرخصة المعطاة له قانونا فإن عمله لا يعد جريمة استنادا إلى أن هذا الفعل مباح بإذن من القانون. وهناك أمثلة كثيرة تتعلق بهذه الحالة، يجوز القانون لضابط الشرطة القضائية تفتيش منزل المتهم، لكن إذا قام الضابط بالتفتيش وجب عليه مراعاة شروط صحة هذا الإجراء والمتمثلة فيما يلي:
1ـ الحصول على إذن بالتفتيش من وكيل الجمهورية أو قاضي التحقيق.
2ـ أن يجري التفتيش بحضور صاحب المنزل إذا تعذر على صاحب إذا تعذر على صاحب المسكن الحضور يجب تعيين ممثلا عنه، إذا تعذر ذلك يقوم الضابط بتعيين شاهدين لا علاقة لهما به.
3ـميقات التفتيش: لا يجوز إجراء التفتيش قبل الساعة 5 صباحا ولا بعد 8 مساءا.
4ـ استعمال الحق في الحدود المسموح بها قانونا.
*شروط إباحة استعمال الحق:
لإباحة الفعل بناءا على ما يأذن به القانون لا بد من توافر الشروط التالية:
أ ـ أن يكون الحق المستعمل مقررا بمقتضى قانون.
ب ـ وقوع الفعل نتيجة لاستعمال هذا الحق. ( علاقة السببية بين الفعل والحق ).
ج ـ توافر الصفة المطلوبة قانونا كصفة الأبوة أو الزوجية في حق التأديب أو صفة الطبيب في ممارسة الأعمال الطبية.
basma_onlin- عدد الرسائل : 7
تاريخ التسجيل : 03/12/2008
لاشخاص المعنوية العامة
من طرف basma_onlin السبت يناير 17, 2009 6:53 pm
الاشخاص المعنوية العامة
الفصل الأول: مفهوم الشخصية المعنوية و تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية
Ø المبحث الأول: تعريف الشخصية المعنوية
Ø المبحث الثاني: نظرية المذهب المجاز و الافتراض القانوني
§ المطلب الأول: أساس نظرية أو مذهب المجاز و الافتراض القانوني
§ المطلب الثاني: نقد هذه النظرية:
Ø المبحث الثالث: نظرية أو مذهب الشخصية الحقيقية
§ المطلب الأول: أساس مذهب و نظرية الشخصية القانونية الحقيقية
§ المطلب الثاني: نتائج نظرية الشخصية القانونية الحقيقية
Ø المبحث الرابع: نظرية او المذهب المنكر و الرافض لفكرة الشخصية المعنوية
Ø المبحث الخامس: موقف المشرع الجزائري من فكرة الشخصية المعنوية
الفصل الثاني: نتائج فكرة المعنوية
Ø المبحث الأول: النتائج العامة لفكرة منح الشخصية المعنوية
Ø المبحث الثاني: النتائج الخاصة التي تنجم عن تمتع بالشخصية المعنوي
الفصل الثالث: أنواع الأشخاص المعنوية العامة
Ø المبحث الأول: أنواع الأشخاص المعنوية العامة
§ المطلب الأول: الأشخاص المعنوية الإقليمية
§ المطلب الثاني: الأشخاص المعنوية المرفقية
Ø المبحث الثاني: نهاية الأشخاص المعنوية
§ المطلب الأول: الأسباب(الحالات)
§ المطلب الثاني: الآثار
Ø المبحث الثالث : أهمية الشخصية المعنوية في القانون الإداري
المقدمة:
إن لدراسة فكرة الشخصية المعنوية بصفة عامة أو بصفة خاصة أهمية قصوى في نطاق القانون الإداري و علم التنظيم الإداري و تتجلى أهمية دراسة فكرة الشخصية المعنوية في أهمية فكرة الشخصية المعنوية ذاتها و في دورها كأداة ووسيلة تنظم النظام الإداري في الدراسة فنيا و قانونيا.فماهي الاشخاص المعنوية وماهي اهميتها؟
أهمية فكرة الشخصية المعنوية : تعتبر الشخصية المعنوية شخصا قانونيا من أشخاص القانون (أي طرف من أطراف العلاقات القانونية ) له أهميته القصوى من حيث اعتبارها: كل مجموعة من الأشخاص تستهدف فرضا مشتركا أو مجموعة من الأموال تخصص وترصد لتحقيق غرض معين بحيث تكون و تشكل هذه المجموعة من الأشخاص و الأموال كيانا قانونيا مستقلا عن ذات الأشخاص و عناصر الأموال المكونة له له أهلية قانونية مستقلة و قائمة بذاتها تكتسب الحقوق و تتحمل الالتزامات باسمه،إن فكرة الشخصية المعنوية هي التي تؤسس ديمومة الدولة كشخص معنوي عام أصيل فكرة دائمة و مستمرة مهما تغير نظامها السياسي و مهما تواتر و تعاقب الحكام فيها و ممثليها في المنظمات و الأشخاص الدولية.
الأهمية الفنية لفكرة الشخصية المعنوية في نطاق التنظيم الإداري : تكمن في اعتبار فكرة الشخصية المعنوية هي الوسيلة الفنية الناجعة في عملية تقسيم الأجهزة و الوحدات الإدارية المكونة للنظام الإداري ووسيلة ناجحة لتوزيع مظاهر و اختصاصات السلطة الإدارية إقليميا و مصلحيا.
الأهمية القانونية لفكرة الشخصية المعنوية في نطاق التنظيم الإداري: تلعب الفكرة دورا قانونيا هاما في تنظيم أعمال الوحدات و السلطات الإدارية غذ بواسطتها أمكن القيام بالأعمال و الوظائف الإدارية بواسطة أشخاص طبيعية باسم الأشخاص الإدارية (الدولة، الولاية، البلدية، المؤسسات...) و لحسابها فهم يقومون بالأعمال القانونية و المادية باسم الدولة و لحسابها.
الفصل الأول: مفهوم الشخصية المعنوية و تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية
المبحث الأول: تعريف الشخصية المعنوية:
الشخصية المعنوية في القانون هي كل مجموعة من الأشخاص تستهدف قرضا مشتركا أو مجموعة من الأموال ترصد لمدة زمنية محدودة لتحقيق قرض معين، بحيث تكون هذه المجموعة من الأشخاص المكونين لهذه المجموعة و مستقلا من العناصر المالية لها أي أن يكون لها أهلية قانونية لإكساب الحقوق و التحصيل بالالتزامات بحيث يكون لهذه المجموعة من الأشخاص أو الأموال مصلحة جماعية مشتركة مستقلة عن المصالح الذاتية الفردية لأفراد المجموعة و هي :
مجموعة من الأشخاص أو الأموال في ظل تنظيم معين يحقق تجمع و ترابط و تناسق هذه المجموعة و تحقيق وحدتها.
فرض مشترك تسعى إلى تحقيقه هذه المجموعة و هو اعتراف المشرع في الدولة بهذه الشخصية المعنوية و هذا العنصر الأخير غير متفق عليه من كل فقه القانون كما سنرى بعد قليل.
قام نقاش فقهي حاد حول تحديد و تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية من حيث: هل هذه الفكرة مجردإفتراض و مجاز قانوني مخالفة للحقيقة و الواقع أهي حقيقة واقعية مثل شخصية الإنسان الطبيعي و هل لهذه الفكرة مبرر لوجودها ؟أم يمكن الاستغناء عنها بأفكار أخرى؟ وسنتعرض فيما يلي لبيان مضمون هذه النظريات لنلمس على ضوءها مذهب و موقف المشرع الجزائري من فكرة الشخصية المعنوية.
المبحث الثاني: نظرية المذهب المجاز و الافتراض القان
يرى أصحاب هذه النظرية "سافيني، بيير تلمي، كابتان وجيز، و بونار" يرون فكرة الشخصية المعنوية هي مجرد مجاز و افتراض قانوني مخالف للواقع و الحقيقة لجا إليها المشرع في الدولة كحيلة قانونية لتتمكن التجمعات و الهيئات (أشخاص أو أموال) من تحقيق أهدافها و أغراضها حتى تكون لها أهلية اكتساب الحقوق و تحمل الواجبات و الالتزامات.
المطلب الأول: أساس نظرية أو مذهب المجاز و الافتراض القانوني:
يستند أنصار هذه النظرية في تحديد الطبيعة القانونية لفكرة الشخصية المعنوية إلى أن الشخصية القانونية ملازمة و مرادفة للشخص الفلسفي الطبيعي فالإنسان باعتباره أدمي له وجود فيزيولوجي مادي، و يتمتع بالملكات و القدرات العقلية و الذهنية و له إرادة، في نظر أصحاب هذه النظرية هو سلطة أو قوة إرادية يقرها و يحميها القانون فالحق لا يوجد إلا إذا وجدت الإرادة ن أما الشخص المعنوي فهو مجرد مجاز وافتراض قانوني و حيلة لأنه معدوم الإرادة لذا لا يتمتع بالملكات العقلية والذهنية والشخص المعنوي الاعتباري هو استثناء مخالف للأصل و للحقيقة و الواقع.
وبناءا على ذلك يؤدي مذهب و نظرية المجاز و الافتراض القانوني نتيجة هامة هي أن مسألة ومصير وجود الشخص المعنوي الاعتباري متوقف على إرادة المشرع في الدولة فلا وجود لهذه الشخصية إلا إذا أجاز وجودها المشرع وفي ظل القيود و الحدود والشروط التي يضعها ويحدد له تاريخ بدايته ونهايته وأهدافه.
المطلب الثاني: نقد هذه النظرية:
لقد وجهت لنظرية المجاز و الافتراض القانوني في مجال تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية الانتقادات التالية:
1. إن نظرية نظرية أو مذهب الافتراض أو المجاز القانوني يعجز عن تفسير كيفية وجود الشخصية القانونية للدولة فإذا كانت فكرة الشخصية المعنوية هي مجرد مجاز وافتراض قانوني وضعه المشرع وهي بالتالي مجرد منحة مرهونة بإرادة مشرع الدولة فمن هو الذي أعطى وأكسب فكرة الشخصية المعنوية مادامت هي التي تخلق وتتحكم عن طريق المشرع في مصير الشخصية المعنوية ؟
و أمام وجهة هذا النقد قرر أنصار مذهب المجاز و الافتراض القانوني أن الدولة هي الشخص المعنوي الاعتباري الوحيد الأصيل و الحقيقي حيث توجد شخصيتها القانونية بمجرد توافر أركان وجودها أما بقية الأشخاص المعنوية الأخرى هي مجرد افتراض و مجاز قانوني.
2. إن هذا المذهب يؤدي إلى إطلاق سلطان الدولة في التحكم في مصير الجماعات والتجمعات بشكل قيد من تكوين وإنشاء الجماعات التي أصبحت تشكل أهمية كوسيط بين الدولة والفرد.
3. إن ربط فكرة الشخصية القانونية بالإدارة الذاتية والملكات العقلية والذهنية من طرف هذا المذهب يؤدي إلى تقرير عدم مسؤولية الأشخاص المعنوية مدنيا وجنائيا.
المبحث الثالث: نظرية أو مذهب الشخصية الحقيقية:
يقرر أصحاب هذا المذهب "جييرك، ميشو، سالي، هوريو، فيرهم" إن فكرة الشخصية المعنوية هي حقيقة قائمة وموجودة وليست مجازا أو افتراضا أو حيلة قانونية أو تصور وهمي فالشخصية المعنوية حقيقة قانونية واقعة مثل الشخصية القانونية الطبيعية المقررة للإنسان، فالشخص المعنوي حقيقي واقعي مثل الإنسان.
المطلب الأول: أساس مذهب و نظرية الشخصية القانونية الحقيقية
تقوم هذه النظرية على أساس متكون من حجتين ذلك أن أنصار هذا المذهب انقسموا إلى فريقين في مجال تبرير و تأسيس نظرية الشخصية الحقيقية.
1. قرر فريق من أنصار هذه النظرية أن الشخصية المعنوية حقيقة واقعية قائمة فعلا و ليست مجرد افتراض أو تصور وهمي على أساس أن الشخص المعنوي مثل الشخص الطبيعي (الإنسان) له إرادة ذاتية مستقلة و قائمة بذاتها، وتكونت له هذه الإرادة الذاتية من نتائج تجمع إرادات الأفراد الذين يدخلون في تكوينه فإذا ما التقت أراء الأفراد المختلفة عند نقطة اتفاق معينة في نطاق هدف المجموعة التي تكونها ينجم عن ذلك رأيا مشتركا وموحدا ومستقلا ويكون هذا الاتفاق أو الرأي المشترك الإرادة الذاتية و المستقلة للشخص المعنوي مثل إرادة الشخص الطبيعي تماما، ومن تكوين هذه الإرادة الذاتية للشخص المعنوي فانه يكون موجودا لحقيقة قانونية واقعية تفرض وجوده على الدولة وما على المشرع إلا الرضوخ والاعتراف به مثل اعترافه بالشخص الطبيعي الوليد.
2. وأما التطرف والمغالاة في تشبيه الشخص المعنوي الطبيعي ذهب فريق أخر من أنصار هذا المذهب في نطاق تأسيس وتقرير هذا المذهب إلى القول أن الحق ليس سلطة أو قوة إرادية يقرها و يحميها القانون كما قال أصحاب نظرية الافتراض و المجاز القانوني بل إن الحق هو مجرد مصلحة معتبرة يقرها ويحميها القانون.
فليست الإدارة هي أساس وجوهر الحق بل المصلحة هي أساس وجوهر الحق فالحق هو مصلحة معتبرة يقرها القانون ويحميها وكل صاحب يعتبر هو صاحب حق فالحق على هذا الأساس ليس ملازم ومقتصر على الشخص الطبيعي، بل أن كل شخص قانوني طبيعي كان أو معنوي هو صاحب حق أي صاحب مصلحة معتبرة يقرها و يحميها القانون ومن ثم فان الأشخاص المعنوية هي حقيقة واقعية وليست مجرد افتراض أو مجاز قانوني.
المطلب الثاني: نتائج نظرية الشخصية القانونية الحقيقية:
يؤدي مذهب أو نظرية الشخصية المعنوية الحقيقية إلى نتيجة بارزة و ظاهرة إن فكرة الشخصية المعنوية ليست منحة من الدولة وليست متوقفة في وجودها على تدخل المشرع ليجيزها وينشئها بل هي حقيقة قانونية واقعية تفرض نفسها على المشرع فمتى اجتمعت مجموعة من الناس أو الأموال لتحقيق غرض مشترك نشأت و تحققت فكرة الشخصية المعنوية وما على المشرع إلا الاعتراف بها كحقيقة وكواقع مثل اعترافه بالطفل الوليد في عالم القانون، و تؤدي هذه النظرية إلى تحقيق تحكم و تدخل الدولة في حرية خلق التجمعات القانونية.
المبحث الرابع: نظرية أو المذهب المنكر و الرافض لفكرة الشخصية المعنوية:
يذهب أصحاب هذا المذهب وهم:"اهرنج، دوجي، وبلاينول، بونار، وجيز و بيير تلمي" إلى التقرير و القول أن فكرة الشخصية المعنوية لا فائدة ترجى منها و انه ليس لها أي أساس أو قيمة أو فائدة في عالم القانون وأنه يمكن الاستغناء عنها باعتماد أفكار و نظريات قانونية أخرى تكون البديل الأكثر سلامة ومنطقية ووضوح مثل فكرة الملكية المشتركة عند "اهرنج" وفكرة التضامن الاجتماعي والمراكز القانونية عند الفقيه "ليون دوجي" و لكن أهمية فكرة الشخصية المعنوية السالفة البيان أقوى من دعوات و حجج مذهب إنكار الشخصية المعنوية.
المبحث الخامس: موقف المشرع الجزائري من فكرة الشخصية المعنوية:
يسلم المشرع الجزائري و يعترف بفكرة الشخصية المعنوية مثل بقية دول العالم نظرا لأهميته القصوى و الفعالة لفكرة الشخصية المعنوية بصفة عامة و لدورها الكبير كأداة فنية و قانونية لتقسيم النظام الإداري الجزائري على مجموعة من الوحدات والمؤسسات و الأجهزة الإدارية و توزيع سلطات واختصاصات الوظيفة الإدارية في الدولة بينها وتحديد علاقاتها بشكل متناسق ومنتظم على أسس علمية و قانونية من اجل تحقيق الأهداف العامة على أفضل وجه واقل وقت و بأقل تكلفة و بأقل مجهود.
ويبدو من مضمون ومحتوى النصوص القانونية المتعلقة بتنظيم فكرة الشخصية المعنوية في النظام القانوني الجزائري و صياغته وعباراته واصطلاحاته عند تطرقه ومعالجته لهذه الفكرة مثل اصطلاح الأشخاص الاعتبارية يبدو أن المشرع الجزائري يميل إلى الأخذ بنظرية ومذهب الجاز والافتراض القانوني في تحديد وتكييف طبيعة الشخص المعنوي:
الأشخاص الاعتبارية هي: الدولة، الولاية، البلدية، المؤسسات، الدواوين العامة، ضمن الشروط التي يقررها القانون، المؤسسات الاشتراكية، التعاونيات و الجمعيات و كل مجموعة التي يمنحها القانون شخصية اعتبارية
و يزيد في تدعيم و تأكيد موقف و مذهب المشرع الجزائري طبيعة النظام الاجتماعي للدولة الجزائرية(النظام الاشتراكي) فالدولة الجزائرية الاشتراكية المخططة و المسئولة و المهيمنة على اغلب أنشطة الحياة العامة في الدولة يحتم اعتبار فكرة الشخصية المعنوية الاعتبارية بمجرد افتراض و مجاز قانوني و يحتم بالمنطق تحكم الدولة عن طريق المشرع في سياسة منح الشخصية المعنوية الاعتبارية و تحدد نطاقها و يرسم قيودها و أهدافها و يقرر شروطها
الخاتمة :
المقدمة
الفصل الأول: مفهوم الشخصية المعنوية و تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية
Ø المبحث الأول: تعريف الشخصية المعنوية
Ø المبحث الثاني: نظرية المذهب المجاز و الافتراض القانوني
§ المطلب الأول: أساس نظرية أو مذهب المجاز و الافتراض القانوني
§ المطلب الثاني: نقد هذه النظرية:
Ø المبحث الثالث: نظرية أو مذهب الشخصية الحقيقية
§ المطلب الأول: أساس مذهب و نظرية الشخصية القانونية الحقيقية
§ المطلب الثاني: نتائج نظرية الشخصية القانونية الحقيقية
Ø المبحث الرابع: نظرية او المذهب المنكر و الرافض لفكرة الشخصية المعنوية
Ø المبحث الخامس: موقف المشرع الجزائري من فكرة الشخصية المعنوية
الفصل الثاني: نتائج فكرة المعنوية
Ø المبحث الأول: النتائج العامة لفكرة منح الشخصية المعنوية
Ø المبحث الثاني: النتائج الخاصة التي تنجم عن تمتع بالشخصية المعنوي
الفصل الثالث: أنواع الأشخاص المعنوية العامة
Ø المبحث الأول: أنواع الأشخاص المعنوية العامة
§ المطلب الأول: الأشخاص المعنوية الإقليمية
§ المطلب الثاني: الأشخاص المعنوية المرفقية
Ø المبحث الثاني: نهاية الأشخاص المعنوية
§ المطلب الأول: الأسباب(الحالات)
§ المطلب الثاني: الآثار
Ø المبحث الثالث : أهمية الشخصية المعنوية في القانون الإداري
المقدمة:
إن لدراسة فكرة الشخصية المعنوية بصفة عامة أو بصفة خاصة أهمية قصوى في نطاق القانون الإداري و علم التنظيم الإداري و تتجلى أهمية دراسة فكرة الشخصية المعنوية في أهمية فكرة الشخصية المعنوية ذاتها و في دورها كأداة ووسيلة تنظم النظام الإداري في الدراسة فنيا و قانونيا.فماهي الاشخاص المعنوية وماهي اهميتها؟
أهمية فكرة الشخصية المعنوية : تعتبر الشخصية المعنوية شخصا قانونيا من أشخاص القانون (أي طرف من أطراف العلاقات القانونية ) له أهميته القصوى من حيث اعتبارها: كل مجموعة من الأشخاص تستهدف فرضا مشتركا أو مجموعة من الأموال تخصص وترصد لتحقيق غرض معين بحيث تكون و تشكل هذه المجموعة من الأشخاص و الأموال كيانا قانونيا مستقلا عن ذات الأشخاص و عناصر الأموال المكونة له له أهلية قانونية مستقلة و قائمة بذاتها تكتسب الحقوق و تتحمل الالتزامات باسمه،إن فكرة الشخصية المعنوية هي التي تؤسس ديمومة الدولة كشخص معنوي عام أصيل فكرة دائمة و مستمرة مهما تغير نظامها السياسي و مهما تواتر و تعاقب الحكام فيها و ممثليها في المنظمات و الأشخاص الدولية.
الأهمية الفنية لفكرة الشخصية المعنوية في نطاق التنظيم الإداري : تكمن في اعتبار فكرة الشخصية المعنوية هي الوسيلة الفنية الناجعة في عملية تقسيم الأجهزة و الوحدات الإدارية المكونة للنظام الإداري ووسيلة ناجحة لتوزيع مظاهر و اختصاصات السلطة الإدارية إقليميا و مصلحيا.
الأهمية القانونية لفكرة الشخصية المعنوية في نطاق التنظيم الإداري: تلعب الفكرة دورا قانونيا هاما في تنظيم أعمال الوحدات و السلطات الإدارية غذ بواسطتها أمكن القيام بالأعمال و الوظائف الإدارية بواسطة أشخاص طبيعية باسم الأشخاص الإدارية (الدولة، الولاية، البلدية، المؤسسات...) و لحسابها فهم يقومون بالأعمال القانونية و المادية باسم الدولة و لحسابها.
الفصل الأول: مفهوم الشخصية المعنوية و تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية
المبحث الأول: تعريف الشخصية المعنوية:
الشخصية المعنوية في القانون هي كل مجموعة من الأشخاص تستهدف قرضا مشتركا أو مجموعة من الأموال ترصد لمدة زمنية محدودة لتحقيق قرض معين، بحيث تكون هذه المجموعة من الأشخاص المكونين لهذه المجموعة و مستقلا من العناصر المالية لها أي أن يكون لها أهلية قانونية لإكساب الحقوق و التحصيل بالالتزامات بحيث يكون لهذه المجموعة من الأشخاص أو الأموال مصلحة جماعية مشتركة مستقلة عن المصالح الذاتية الفردية لأفراد المجموعة و هي :
مجموعة من الأشخاص أو الأموال في ظل تنظيم معين يحقق تجمع و ترابط و تناسق هذه المجموعة و تحقيق وحدتها.
فرض مشترك تسعى إلى تحقيقه هذه المجموعة و هو اعتراف المشرع في الدولة بهذه الشخصية المعنوية و هذا العنصر الأخير غير متفق عليه من كل فقه القانون كما سنرى بعد قليل.
قام نقاش فقهي حاد حول تحديد و تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية من حيث: هل هذه الفكرة مجردإفتراض و مجاز قانوني مخالفة للحقيقة و الواقع أهي حقيقة واقعية مثل شخصية الإنسان الطبيعي و هل لهذه الفكرة مبرر لوجودها ؟أم يمكن الاستغناء عنها بأفكار أخرى؟ وسنتعرض فيما يلي لبيان مضمون هذه النظريات لنلمس على ضوءها مذهب و موقف المشرع الجزائري من فكرة الشخصية المعنوية.
المبحث الثاني: نظرية المذهب المجاز و الافتراض القان
يرى أصحاب هذه النظرية "سافيني، بيير تلمي، كابتان وجيز، و بونار" يرون فكرة الشخصية المعنوية هي مجرد مجاز و افتراض قانوني مخالف للواقع و الحقيقة لجا إليها المشرع في الدولة كحيلة قانونية لتتمكن التجمعات و الهيئات (أشخاص أو أموال) من تحقيق أهدافها و أغراضها حتى تكون لها أهلية اكتساب الحقوق و تحمل الواجبات و الالتزامات.
المطلب الأول: أساس نظرية أو مذهب المجاز و الافتراض القانوني:
يستند أنصار هذه النظرية في تحديد الطبيعة القانونية لفكرة الشخصية المعنوية إلى أن الشخصية القانونية ملازمة و مرادفة للشخص الفلسفي الطبيعي فالإنسان باعتباره أدمي له وجود فيزيولوجي مادي، و يتمتع بالملكات و القدرات العقلية و الذهنية و له إرادة، في نظر أصحاب هذه النظرية هو سلطة أو قوة إرادية يقرها و يحميها القانون فالحق لا يوجد إلا إذا وجدت الإرادة ن أما الشخص المعنوي فهو مجرد مجاز وافتراض قانوني و حيلة لأنه معدوم الإرادة لذا لا يتمتع بالملكات العقلية والذهنية والشخص المعنوي الاعتباري هو استثناء مخالف للأصل و للحقيقة و الواقع.
وبناءا على ذلك يؤدي مذهب و نظرية المجاز و الافتراض القانوني نتيجة هامة هي أن مسألة ومصير وجود الشخص المعنوي الاعتباري متوقف على إرادة المشرع في الدولة فلا وجود لهذه الشخصية إلا إذا أجاز وجودها المشرع وفي ظل القيود و الحدود والشروط التي يضعها ويحدد له تاريخ بدايته ونهايته وأهدافه.
المطلب الثاني: نقد هذه النظرية:
لقد وجهت لنظرية المجاز و الافتراض القانوني في مجال تكييف طبيعة فكرة الشخصية المعنوية الانتقادات التالية:
1. إن نظرية نظرية أو مذهب الافتراض أو المجاز القانوني يعجز عن تفسير كيفية وجود الشخصية القانونية للدولة فإذا كانت فكرة الشخصية المعنوية هي مجرد مجاز وافتراض قانوني وضعه المشرع وهي بالتالي مجرد منحة مرهونة بإرادة مشرع الدولة فمن هو الذي أعطى وأكسب فكرة الشخصية المعنوية مادامت هي التي تخلق وتتحكم عن طريق المشرع في مصير الشخصية المعنوية ؟
و أمام وجهة هذا النقد قرر أنصار مذهب المجاز و الافتراض القانوني أن الدولة هي الشخص المعنوي الاعتباري الوحيد الأصيل و الحقيقي حيث توجد شخصيتها القانونية بمجرد توافر أركان وجودها أما بقية الأشخاص المعنوية الأخرى هي مجرد افتراض و مجاز قانوني.
2. إن هذا المذهب يؤدي إلى إطلاق سلطان الدولة في التحكم في مصير الجماعات والتجمعات بشكل قيد من تكوين وإنشاء الجماعات التي أصبحت تشكل أهمية كوسيط بين الدولة والفرد.
3. إن ربط فكرة الشخصية القانونية بالإدارة الذاتية والملكات العقلية والذهنية من طرف هذا المذهب يؤدي إلى تقرير عدم مسؤولية الأشخاص المعنوية مدنيا وجنائيا.
المبحث الثالث: نظرية أو مذهب الشخصية الحقيقية:
يقرر أصحاب هذا المذهب "جييرك، ميشو، سالي، هوريو، فيرهم" إن فكرة الشخصية المعنوية هي حقيقة قائمة وموجودة وليست مجازا أو افتراضا أو حيلة قانونية أو تصور وهمي فالشخصية المعنوية حقيقة قانونية واقعة مثل الشخصية القانونية الطبيعية المقررة للإنسان، فالشخص المعنوي حقيقي واقعي مثل الإنسان.
المطلب الأول: أساس مذهب و نظرية الشخصية القانونية الحقيقية
تقوم هذه النظرية على أساس متكون من حجتين ذلك أن أنصار هذا المذهب انقسموا إلى فريقين في مجال تبرير و تأسيس نظرية الشخصية الحقيقية.
1. قرر فريق من أنصار هذه النظرية أن الشخصية المعنوية حقيقة واقعية قائمة فعلا و ليست مجرد افتراض أو تصور وهمي على أساس أن الشخص المعنوي مثل الشخص الطبيعي (الإنسان) له إرادة ذاتية مستقلة و قائمة بذاتها، وتكونت له هذه الإرادة الذاتية من نتائج تجمع إرادات الأفراد الذين يدخلون في تكوينه فإذا ما التقت أراء الأفراد المختلفة عند نقطة اتفاق معينة في نطاق هدف المجموعة التي تكونها ينجم عن ذلك رأيا مشتركا وموحدا ومستقلا ويكون هذا الاتفاق أو الرأي المشترك الإرادة الذاتية و المستقلة للشخص المعنوي مثل إرادة الشخص الطبيعي تماما، ومن تكوين هذه الإرادة الذاتية للشخص المعنوي فانه يكون موجودا لحقيقة قانونية واقعية تفرض وجوده على الدولة وما على المشرع إلا الرضوخ والاعتراف به مثل اعترافه بالشخص الطبيعي الوليد.
2. وأما التطرف والمغالاة في تشبيه الشخص المعنوي الطبيعي ذهب فريق أخر من أنصار هذا المذهب في نطاق تأسيس وتقرير هذا المذهب إلى القول أن الحق ليس سلطة أو قوة إرادية يقرها و يحميها القانون كما قال أصحاب نظرية الافتراض و المجاز القانوني بل إن الحق هو مجرد مصلحة معتبرة يقرها ويحميها القانون.
فليست الإدارة هي أساس وجوهر الحق بل المصلحة هي أساس وجوهر الحق فالحق هو مصلحة معتبرة يقرها القانون ويحميها وكل صاحب يعتبر هو صاحب حق فالحق على هذا الأساس ليس ملازم ومقتصر على الشخص الطبيعي، بل أن كل شخص قانوني طبيعي كان أو معنوي هو صاحب حق أي صاحب مصلحة معتبرة يقرها و يحميها القانون ومن ثم فان الأشخاص المعنوية هي حقيقة واقعية وليست مجرد افتراض أو مجاز قانوني.
المطلب الثاني: نتائج نظرية الشخصية القانونية الحقيقية:
يؤدي مذهب أو نظرية الشخصية المعنوية الحقيقية إلى نتيجة بارزة و ظاهرة إن فكرة الشخصية المعنوية ليست منحة من الدولة وليست متوقفة في وجودها على تدخل المشرع ليجيزها وينشئها بل هي حقيقة قانونية واقعية تفرض نفسها على المشرع فمتى اجتمعت مجموعة من الناس أو الأموال لتحقيق غرض مشترك نشأت و تحققت فكرة الشخصية المعنوية وما على المشرع إلا الاعتراف بها كحقيقة وكواقع مثل اعترافه بالطفل الوليد في عالم القانون، و تؤدي هذه النظرية إلى تحقيق تحكم و تدخل الدولة في حرية خلق التجمعات القانونية.
المبحث الرابع: نظرية أو المذهب المنكر و الرافض لفكرة الشخصية المعنوية:
يذهب أصحاب هذا المذهب وهم:"اهرنج، دوجي، وبلاينول، بونار، وجيز و بيير تلمي" إلى التقرير و القول أن فكرة الشخصية المعنوية لا فائدة ترجى منها و انه ليس لها أي أساس أو قيمة أو فائدة في عالم القانون وأنه يمكن الاستغناء عنها باعتماد أفكار و نظريات قانونية أخرى تكون البديل الأكثر سلامة ومنطقية ووضوح مثل فكرة الملكية المشتركة عند "اهرنج" وفكرة التضامن الاجتماعي والمراكز القانونية عند الفقيه "ليون دوجي" و لكن أهمية فكرة الشخصية المعنوية السالفة البيان أقوى من دعوات و حجج مذهب إنكار الشخصية المعنوية.
المبحث الخامس: موقف المشرع الجزائري من فكرة الشخصية المعنوية:
يسلم المشرع الجزائري و يعترف بفكرة الشخصية المعنوية مثل بقية دول العالم نظرا لأهميته القصوى و الفعالة لفكرة الشخصية المعنوية بصفة عامة و لدورها الكبير كأداة فنية و قانونية لتقسيم النظام الإداري الجزائري على مجموعة من الوحدات والمؤسسات و الأجهزة الإدارية و توزيع سلطات واختصاصات الوظيفة الإدارية في الدولة بينها وتحديد علاقاتها بشكل متناسق ومنتظم على أسس علمية و قانونية من اجل تحقيق الأهداف العامة على أفضل وجه واقل وقت و بأقل تكلفة و بأقل مجهود.
ويبدو من مضمون ومحتوى النصوص القانونية المتعلقة بتنظيم فكرة الشخصية المعنوية في النظام القانوني الجزائري و صياغته وعباراته واصطلاحاته عند تطرقه ومعالجته لهذه الفكرة مثل اصطلاح الأشخاص الاعتبارية يبدو أن المشرع الجزائري يميل إلى الأخذ بنظرية ومذهب الجاز والافتراض القانوني في تحديد وتكييف طبيعة الشخص المعنوي:
الأشخاص الاعتبارية هي: الدولة، الولاية، البلدية، المؤسسات، الدواوين العامة، ضمن الشروط التي يقررها القانون، المؤسسات الاشتراكية، التعاونيات و الجمعيات و كل مجموعة التي يمنحها القانون شخصية اعتبارية
و يزيد في تدعيم و تأكيد موقف و مذهب المشرع الجزائري طبيعة النظام الاجتماعي للدولة الجزائرية(النظام الاشتراكي) فالدولة الجزائرية الاشتراكية المخططة و المسئولة و المهيمنة على اغلب أنشطة الحياة العامة في الدولة يحتم اعتبار فكرة الشخصية المعنوية الاعتبارية بمجرد افتراض و مجاز قانوني و يحتم بالمنطق تحكم الدولة عن طريق المشرع في سياسة منح الشخصية المعنوية الاعتبارية و تحدد نطاقها و يرسم قيودها و أهدافها و يقرر شروطها
الخاتمة :
basma_onlin- عدد الرسائل : 7
تاريخ التسجيل : 03/12/2008
الاشخاص المعنوية العامة جزء2
من طرف basma_onlin السبت يناير 17, 2009 6:55 pm
الفصل الثاني: نتائج فكرة المعنوية
يترتب و ينتج عن وجود الشخص المعنوي و الاعتراف به من قبل المشرع عدة نتائج هامة عامة يشترك فيها أشخاص القانون الخاص و العام،كما ينجم عن الاعتراف بالشخصية المعنوية العامة لبعض الوحدات و الأجهزة و المجموعات الإدارية نتائج خاصة بأشخاص القانون الإداري
المبحث الأول: النتائج العامة لفكرة منح الشخصية المعنوية
يترتب عن منح الشخصية المعنوية و الاعتراف بها عدة نتائج عامة هامة قد حددتها و أحملتها المادة 50 من القانون المدني الجزائري حيث تؤكد :" يتمتع الشخص الاعتباري بجميع الحقوق ألا ما كان منها ملازما لصفة الإنسان و ذلك في الحدود التي يقررها القانون:"
1. ذمة مالية
2. أهلية في الحدود التي يعنيها عقد استثناء او التي يقررها القانون
3. موطن: و هو المكان الذي يوجد فيه مركز إدارتها، الشركات التي يكون مركزها الرئيسي في الخارج و لها نشاط في الجزائر يعتبر مركزها في نر القانون الداخلي في الجزائر
4. نائب يعبر عن إرادتها
5. حق التقاضي
المبحث الثاني: النتائج الخاصة التي تنجم عن تمتع الوحدات و الهيئات الإدارية بالشخصية المعنوية:
يترتب عن تفتيت هيكل النظام الإداري في الدولة وتقسيمه على وحدات و جماعات و هيئات إدارية و مستقلة وقائمة بذاتها و دلك عن طريق منحها و إعطائها الشخصية المعنوية بحيث تصبح مستقلة بكيانها القانوني عن الدولة، يترتب عن ذلك عدة نتائج هامة منها:
1. إن تتمتع الهيئات و المجموعات الإدارية بالشخصية المعنوية و تمتعها باستقلالها الذاتي عن الدولة لا يعني أنها مستقلة استقلالا كاملا و كليا في مواجهة الدولة، بل أن استقلالها محكوم و مقيد بحدود النطاق الذي قرره و رسمه المشرع لهذا الاستقلال في القانون المنشئ لهذه الهيئة أو الوحدة الإدارية التي يمنحها المشرع الشخصية المعنوية بحيث تظل خاضعة لرقابة الدولة و إشرافها عن طريق نظام الوصاية الإدارية فاستقلال الهيئات و الوحدات الإدارية بواسطة منحها الشخصية المعنوية لا يعني الاستقلال الدستوري و السياسي
2. إن منح الشخصية المعنوية لبعض الهيئات و الأجهزة و الوحدات الإدارية يؤدي إلى تفتيت فكرة السلطة الإدارية و توزيع مظاهر السلطة العامة و امتيازاتها بين الدولة و هذه الأجهزة و الهيئات و الوحدات اللامركزية المستقلة بحيث تصبح هذه الهيئات و الوحدات الإدارية المتمتعة بالشخصية المعنوية تمارس مظاهر و امتيازات السلطة العامة في حدود اختصاصاتها و الأهداف المرسومة لها
3. إن عمال و موظفي الأشخاص المعنوية الإدارية هم عمال عامون و موظفون عامون
4. إن أموال الأشخاص القانونية المعنوية الإدارية هي أموال تدار و تسير بأسلوب الإدارة العامة و بأسلوب القانون العام لهذه الأموال ذات وسائل حماية الأموال العامة للدولة
5. إن حق التقاضي المقرر لهذه الأجهزة و الوحدات و المجموعات الإدارية نتيجة لمنحها الشخصية المعنوية مستقل عن حق التقاضي المقرر للدولة و المجموعات ذات الشخصية المعنوية و لا ترفع و تحرك ضد الدولة و ترتب نتائج هذه المنازعات على حساب أو لحساب الذمة المالية لهذه الأشخاص الإدارية
الفصل الثالث: أنواع الأشخاص المعنوية العامة:
المبحث الأول: أنواع الأشخاص المعنوية العامة:
حاولت المادة 49 من القانون المدني الجزائري أن تعدد أنواع الأشخاص الإدارية المعنوية في النظام القانوني الجزائري فقررت في هذا النطاق الآتي:
"الأشخاص المعنوية الاعتبارية هي:
الدولة، الولاية، البلدية، المؤسسات و الدواوين العامة ضمن الشروط التي يقررها القانون، المؤسسات الاشتراكية، التعاونيات و الجمعيات و كل مجموعة التي يمنحها القانون شخصية اعتبارية"
من النص أعلاه يتضح أن المشرع ذكر الأشخاص الاعتبارية بصيغة غير حصرية لأنه ورد في آخر النص عبارة "وكل مجموعة يمنحها القانون شخصية اعتبارية" و ذكر المشرع ضمن هذا التعداد الأشخاص الاعتبارية العامة بنوعيها الإقليمية و المرفقية أو المصلحية
المطلب الأول: الأشخاص المعنوية الإقليمية:
1. الدولة: و قد جاء ذكرها على رأس المادة 49 المذكورة نظرا لأهميتها و لأنها تشكل الشخص المعنوي الأم و باقي الأشخاص متفرعة عنها. و ينحصر اختصاص الدولة في نطاق إقليم معين و لا يحتاج وجود الدولة إلى نص في الدستور أو القانون أو أي وثيقة أخرى ذات طابع دولي أو داخلي
2. الولاية: و هي منظمة جغرافية تتمتع بالشخصية المعنوية و الاستقلال المالي تمارس مهاما محددة في القانون، و لقد استقلت الولايات عن الشخص الأم (الدولة) ماليا و إداريا حتى تساعد الدولة ذاتها في أداء مهمتها بحسب ما تتطلبه الظروف الخاصة بكل جزء من الإقليم
3. البلدية: وهي بدورها منظمة جغرافية مستقلة عن الدولة تمارس مهامها محددة في القانون على مستوى رقعة اقل من الولاية أطلق عليها البلدية
المطلب الثاني: الأشخاص المعنوية المرفقية:
يطلق عليها الفقه اسم المؤسسات العامة و هي عبارة عن مرفق حدد اختصاصها على أساس موضوعي أو إقليمي و تدار عن طريق منظمة عامة تتمتع بالشخصية المعنوية، و تلعب هذه المؤسسات دورا لا يستهان به في مساعدة الدولة لقيامها بوظائفها المتعددة و تنقسم هذه المؤسسات إلى وطنية و أخرى محلية
1. المؤسسات العامة الوطنية: و هي التي تحدثها الدولة و تشرف على تسييرها و لها نشاط يتجاوز حدود مقر إقليم محافظة واحدة أو بلدية واحدة
2. المؤسسات المحلية أو الإقليمية: و تنشا بقرار أو مداولة من الهيئات المحلية الولائية أو البلدية وعادة ما يرتبط نشاطها بالتنمية المحلية، فقد جاء في المادة 136 من قانون البلدية لسنة 1990: " يمكن للبلدية أن تنشئ مؤسسات عمومية بلدية تتمتع بالشخصية المعنوية و الاستقلال المالي لتسيير مصالحها العمومية"، و جاء في المادة 126 من قانون الولاية لسنة 1990:" يمكن للولاية أن تحدث مؤسسات عمومية ولائية تتمتع بالشخصية المعنوية و الاستقلال المالي قصد تسيير مصالحها العمومية"
هذا و قد عرفت المؤسسات العامة تطورا كبيرا لازم نشاط الدولة فقد كانت في بداية ظهورها مؤسسات إدارية أو هيئات عامة ذات طابع إداري ثم ظهرت بحكم تفاعل عدة مؤسسات الاقتصادية نتيجة تدخل الدولة في المجال الاقتصادي بنوعيه التجاري و الصناعي
المبحث الثاني: نهاية الأشخاص المعنوية
إن مصير الشخص المعنوي، شانه شان الشخص المعنوي الطبيعي إلى الزوال بغض النظر عن الأسباب و مال حقوقه و التزامه
المطلب الأول: الأسباب(الحالات):
تنتهي الأشخاص المعنوية عموما، لأسباب شتى كانتهاء الأجل إذا كان وجوده موقتا أو محدودا زمنيا، أو بتحقيق الشخص المعنوي للغرض الذي أنشئ من اجله.
إلا أن أهم الأسباب يتمثل في الحل و الإلغاء والذي يأخذ عدة صور منها:
الحل الإتفاقي (إدارة المؤسسين لحل الجمعيات)، او الحل الإداري (بقرار إداري من الجهة الإدارية المختصة)، أو الحل القضائي بموجب رفع دعوى أمام القضاء.
المطلب الثاني: الآثار:
كما هو الحال بالنسبة لوفاة الشخص الطبيعي وما يتعلق بذلك من تركة وميراث، فان انتهاء الشخص المعنوي يطرح عادة التساؤل عن مال حقوقه والتزاماته و مختلف العلاقات القانونية السابقة (علاقات العمل مثلا)
الأصل أن تبقى و تمتد الشخصية المعنوية بالقدر للتصفية، حيث تسدد ديونه و تحول باقي حقوقه إلى الجهة التي يقررها سند إنشائه، او وفقا لما يقضي به إجراء الحل، او طبقا للقانون.
المبحث الثالث : أهمية الشخصية المعنوية في القانون الإداري :
بغض النظر عن طبيعة وحقيقة الشخص المعنوي: تكتسي فكرة الشخصية المعنوية أهمية واضحة في القانون الإداري (وخاصة بالنسبة للتنظيم الإداري)، ذلك أن الإدارة العامة بالدولة هي بالنهاية مجموعة الأشخاص المعنوية العامة، وإذا كانت هناك أجهزة وهيئات إدارية لا تتمتع بالشخصية المعنوية (الدائرة مثلا) فإنها مرتبطة بإحدى الأشخاص المعنوية (الولاية).
كما تعتبر الشخصية المعنوية السند القانوني لتوزيع الوظيفة الإدارية بالدولة، مع إعطاء بعض الأجهزة الاستقلال القانوني حتى تتمكن من القيام بنشاطها بما يترتب عن ذلك من حقوق و التزامات والتحمل بالمسؤولية.
فأشخاص القانون الإداري هي أساسا الأشخاص المعنوية العامة، وما وجود الأشخاص الطبيعية بها (الموظفون) إلا لخدمتها ولحسابها.
يترتب و ينتج عن وجود الشخص المعنوي و الاعتراف به من قبل المشرع عدة نتائج هامة عامة يشترك فيها أشخاص القانون الخاص و العام،كما ينجم عن الاعتراف بالشخصية المعنوية العامة لبعض الوحدات و الأجهزة و المجموعات الإدارية نتائج خاصة بأشخاص القانون الإداري
المبحث الأول: النتائج العامة لفكرة منح الشخصية المعنوية
يترتب عن منح الشخصية المعنوية و الاعتراف بها عدة نتائج عامة هامة قد حددتها و أحملتها المادة 50 من القانون المدني الجزائري حيث تؤكد :" يتمتع الشخص الاعتباري بجميع الحقوق ألا ما كان منها ملازما لصفة الإنسان و ذلك في الحدود التي يقررها القانون:"
1. ذمة مالية
2. أهلية في الحدود التي يعنيها عقد استثناء او التي يقررها القانون
3. موطن: و هو المكان الذي يوجد فيه مركز إدارتها، الشركات التي يكون مركزها الرئيسي في الخارج و لها نشاط في الجزائر يعتبر مركزها في نر القانون الداخلي في الجزائر
4. نائب يعبر عن إرادتها
5. حق التقاضي
المبحث الثاني: النتائج الخاصة التي تنجم عن تمتع الوحدات و الهيئات الإدارية بالشخصية المعنوية:
يترتب عن تفتيت هيكل النظام الإداري في الدولة وتقسيمه على وحدات و جماعات و هيئات إدارية و مستقلة وقائمة بذاتها و دلك عن طريق منحها و إعطائها الشخصية المعنوية بحيث تصبح مستقلة بكيانها القانوني عن الدولة، يترتب عن ذلك عدة نتائج هامة منها:
1. إن تتمتع الهيئات و المجموعات الإدارية بالشخصية المعنوية و تمتعها باستقلالها الذاتي عن الدولة لا يعني أنها مستقلة استقلالا كاملا و كليا في مواجهة الدولة، بل أن استقلالها محكوم و مقيد بحدود النطاق الذي قرره و رسمه المشرع لهذا الاستقلال في القانون المنشئ لهذه الهيئة أو الوحدة الإدارية التي يمنحها المشرع الشخصية المعنوية بحيث تظل خاضعة لرقابة الدولة و إشرافها عن طريق نظام الوصاية الإدارية فاستقلال الهيئات و الوحدات الإدارية بواسطة منحها الشخصية المعنوية لا يعني الاستقلال الدستوري و السياسي
2. إن منح الشخصية المعنوية لبعض الهيئات و الأجهزة و الوحدات الإدارية يؤدي إلى تفتيت فكرة السلطة الإدارية و توزيع مظاهر السلطة العامة و امتيازاتها بين الدولة و هذه الأجهزة و الهيئات و الوحدات اللامركزية المستقلة بحيث تصبح هذه الهيئات و الوحدات الإدارية المتمتعة بالشخصية المعنوية تمارس مظاهر و امتيازات السلطة العامة في حدود اختصاصاتها و الأهداف المرسومة لها
3. إن عمال و موظفي الأشخاص المعنوية الإدارية هم عمال عامون و موظفون عامون
4. إن أموال الأشخاص القانونية المعنوية الإدارية هي أموال تدار و تسير بأسلوب الإدارة العامة و بأسلوب القانون العام لهذه الأموال ذات وسائل حماية الأموال العامة للدولة
5. إن حق التقاضي المقرر لهذه الأجهزة و الوحدات و المجموعات الإدارية نتيجة لمنحها الشخصية المعنوية مستقل عن حق التقاضي المقرر للدولة و المجموعات ذات الشخصية المعنوية و لا ترفع و تحرك ضد الدولة و ترتب نتائج هذه المنازعات على حساب أو لحساب الذمة المالية لهذه الأشخاص الإدارية
الفصل الثالث: أنواع الأشخاص المعنوية العامة:
المبحث الأول: أنواع الأشخاص المعنوية العامة:
حاولت المادة 49 من القانون المدني الجزائري أن تعدد أنواع الأشخاص الإدارية المعنوية في النظام القانوني الجزائري فقررت في هذا النطاق الآتي:
"الأشخاص المعنوية الاعتبارية هي:
الدولة، الولاية، البلدية، المؤسسات و الدواوين العامة ضمن الشروط التي يقررها القانون، المؤسسات الاشتراكية، التعاونيات و الجمعيات و كل مجموعة التي يمنحها القانون شخصية اعتبارية"
من النص أعلاه يتضح أن المشرع ذكر الأشخاص الاعتبارية بصيغة غير حصرية لأنه ورد في آخر النص عبارة "وكل مجموعة يمنحها القانون شخصية اعتبارية" و ذكر المشرع ضمن هذا التعداد الأشخاص الاعتبارية العامة بنوعيها الإقليمية و المرفقية أو المصلحية
المطلب الأول: الأشخاص المعنوية الإقليمية:
1. الدولة: و قد جاء ذكرها على رأس المادة 49 المذكورة نظرا لأهميتها و لأنها تشكل الشخص المعنوي الأم و باقي الأشخاص متفرعة عنها. و ينحصر اختصاص الدولة في نطاق إقليم معين و لا يحتاج وجود الدولة إلى نص في الدستور أو القانون أو أي وثيقة أخرى ذات طابع دولي أو داخلي
2. الولاية: و هي منظمة جغرافية تتمتع بالشخصية المعنوية و الاستقلال المالي تمارس مهاما محددة في القانون، و لقد استقلت الولايات عن الشخص الأم (الدولة) ماليا و إداريا حتى تساعد الدولة ذاتها في أداء مهمتها بحسب ما تتطلبه الظروف الخاصة بكل جزء من الإقليم
3. البلدية: وهي بدورها منظمة جغرافية مستقلة عن الدولة تمارس مهامها محددة في القانون على مستوى رقعة اقل من الولاية أطلق عليها البلدية
المطلب الثاني: الأشخاص المعنوية المرفقية:
يطلق عليها الفقه اسم المؤسسات العامة و هي عبارة عن مرفق حدد اختصاصها على أساس موضوعي أو إقليمي و تدار عن طريق منظمة عامة تتمتع بالشخصية المعنوية، و تلعب هذه المؤسسات دورا لا يستهان به في مساعدة الدولة لقيامها بوظائفها المتعددة و تنقسم هذه المؤسسات إلى وطنية و أخرى محلية
1. المؤسسات العامة الوطنية: و هي التي تحدثها الدولة و تشرف على تسييرها و لها نشاط يتجاوز حدود مقر إقليم محافظة واحدة أو بلدية واحدة
2. المؤسسات المحلية أو الإقليمية: و تنشا بقرار أو مداولة من الهيئات المحلية الولائية أو البلدية وعادة ما يرتبط نشاطها بالتنمية المحلية، فقد جاء في المادة 136 من قانون البلدية لسنة 1990: " يمكن للبلدية أن تنشئ مؤسسات عمومية بلدية تتمتع بالشخصية المعنوية و الاستقلال المالي لتسيير مصالحها العمومية"، و جاء في المادة 126 من قانون الولاية لسنة 1990:" يمكن للولاية أن تحدث مؤسسات عمومية ولائية تتمتع بالشخصية المعنوية و الاستقلال المالي قصد تسيير مصالحها العمومية"
هذا و قد عرفت المؤسسات العامة تطورا كبيرا لازم نشاط الدولة فقد كانت في بداية ظهورها مؤسسات إدارية أو هيئات عامة ذات طابع إداري ثم ظهرت بحكم تفاعل عدة مؤسسات الاقتصادية نتيجة تدخل الدولة في المجال الاقتصادي بنوعيه التجاري و الصناعي
المبحث الثاني: نهاية الأشخاص المعنوية
إن مصير الشخص المعنوي، شانه شان الشخص المعنوي الطبيعي إلى الزوال بغض النظر عن الأسباب و مال حقوقه و التزامه
المطلب الأول: الأسباب(الحالات):
تنتهي الأشخاص المعنوية عموما، لأسباب شتى كانتهاء الأجل إذا كان وجوده موقتا أو محدودا زمنيا، أو بتحقيق الشخص المعنوي للغرض الذي أنشئ من اجله.
إلا أن أهم الأسباب يتمثل في الحل و الإلغاء والذي يأخذ عدة صور منها:
الحل الإتفاقي (إدارة المؤسسين لحل الجمعيات)، او الحل الإداري (بقرار إداري من الجهة الإدارية المختصة)، أو الحل القضائي بموجب رفع دعوى أمام القضاء.
المطلب الثاني: الآثار:
كما هو الحال بالنسبة لوفاة الشخص الطبيعي وما يتعلق بذلك من تركة وميراث، فان انتهاء الشخص المعنوي يطرح عادة التساؤل عن مال حقوقه والتزاماته و مختلف العلاقات القانونية السابقة (علاقات العمل مثلا)
الأصل أن تبقى و تمتد الشخصية المعنوية بالقدر للتصفية، حيث تسدد ديونه و تحول باقي حقوقه إلى الجهة التي يقررها سند إنشائه، او وفقا لما يقضي به إجراء الحل، او طبقا للقانون.
المبحث الثالث : أهمية الشخصية المعنوية في القانون الإداري :
بغض النظر عن طبيعة وحقيقة الشخص المعنوي: تكتسي فكرة الشخصية المعنوية أهمية واضحة في القانون الإداري (وخاصة بالنسبة للتنظيم الإداري)، ذلك أن الإدارة العامة بالدولة هي بالنهاية مجموعة الأشخاص المعنوية العامة، وإذا كانت هناك أجهزة وهيئات إدارية لا تتمتع بالشخصية المعنوية (الدائرة مثلا) فإنها مرتبطة بإحدى الأشخاص المعنوية (الولاية).
كما تعتبر الشخصية المعنوية السند القانوني لتوزيع الوظيفة الإدارية بالدولة، مع إعطاء بعض الأجهزة الاستقلال القانوني حتى تتمكن من القيام بنشاطها بما يترتب عن ذلك من حقوق و التزامات والتحمل بالمسؤولية.
فأشخاص القانون الإداري هي أساسا الأشخاص المعنوية العامة، وما وجود الأشخاص الطبيعية بها (الموظفون) إلا لخدمتها ولحسابها.
basma_onlin- عدد الرسائل : 7
تاريخ التسجيل : 03/12/2008
مواضيع مماثلة» التراضي - الإيجاب و القبول و تطابقهما - النيابة في التعاقد -
» النظام القانوني للعقود ماقبل التعاقد
» النيابة العامة؟
» التعاقد الإلكترونى
» النيابة تلتمس الحبس لمراسل ''الخبر'
» النظام القانوني للعقود ماقبل التعاقد
» النيابة العامة؟
» التعاقد الإلكترونى
» النيابة تلتمس الحبس لمراسل ''الخبر'
صفحة 1 من اصل 1
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى